|
KONKURRENSKOMMISSIONEN VERKSAMHETSBERÄTTELSE Den 1 januari 1994 sammankallades på initiativ av Föreningen Den Nya Välfärden en privat kom- mission av experter för att bevaka och uppmärksamma frågor om konkurrenssnedvridningar med stöd av allmänna medel. Konkurrenskommissionens ändamål är att aktivt motverka sådan konkur- rensbegränsning som ligger i bristande likhet i villkoren för skattefinansierade och privata entre- prenörer på marknaden och som därmed skadar medborgarna i deras egenskap av skattebetalare och konsumenter. Kommissionen skall uppmärksamma och motverka fall där offentliga, skattefinansi- erade organ genom överträdelse av lag eller förordning, genom skattesubventioner eller genom att sammanblanda myndighetsutövning med affärsverksamhet snedvrider konkurrensen. Konkurrenskommissionens uppgifter är: - att undersöka anmälda eller på annat sätt uppmärksammade fall, låta berörda parter yttra sig och därefter bedöma huruvida fallen strider mot lag eller förordning eller i övrigt riskerar att snedvrida konkurrensen, - att informera media om dessa fall, - att ge publicitet åt bedömda fall samt att överlämna fallen till Konkurrensverket, Nämnden för offentlig upphandling (NOU) eller annan myndighet för kännedom eller åtgärd, samt - att ge råd åt medborgare och företag som anser sig utsatta för skattefinansierad kränkning av konkurrensneutraliteten. Som ordförande i Konkurrenskommissionen har fungerat f.d. generaldirektören och chefen för Riksrevisionsverket (RRV) G. Rune Berggren. Övriga experter i kommissionen har under verk- samhetsåret varit f.d. regeringsrådet Sigvard Berglöf, civilekonomen Patrik Engellau, f.d. stadsjuristen i Stockholm Inger Ridderstrand-Linderoth, professorn i handelsrätt Erik Nerep, samt, från den 1 januari 2000, juristen och experten på konkurrensfrågor Lennart Palm. Till Konkurrenskommissionen har under verksamhetsåret varit knuten ett kansli med en handläggande jurist, Pär Cronhult. Innan ett ärende tas upp av Konkurrenskommissionen underkastas det en preliminär bedömning av om saken är en angelägenhet för kommissionen att granska. Om så bedöms vara fallet och de bakomliggande sakförhållandena på ett rimligt sätt går att klargöra, utreder kommissionens hand- läggare frågan. Utredningen sammanfattas i en preliminär promemoria (PM 1) som för kännedom och eventuellt yttrande tillställs det skattefinansierade organ som beslutat i ärendet eller på annat sätt berörs av utredningen. En slutlig promemoria (PM 2) med en sammanfattning av inkomna yttranden upprättas därefter och överlämnas till Konkurrenskommissionen för bedömning. Anmälan till Konkurrenskommissionen sker kostnadsfritt och anmälaren får vara anonym. Uppgifter om vem eller vilka som anmält ärenden för granskning eller på annat sätt lämnat informa- tion omfattas av sekretess hos kommissionen. Allt som anmäls eller på annat sätt kommer till Konkurrenskommissionens kännedom underkastas en självständig och förutsättningslös granskning av kommissionen, som bedömer huruvida konkur- rensen riskerar att snedvridas genom överträdelser av t.ex. konkurrenslagen, kommunallagen eller lagen om offentlig upphandling jämte bakomliggande EG-direktiv. I de ärenden som upptas för utredning och slutlig bedömning uttalar sig kommissionen på grundval av föreliggande sakför- hållanden. Kommissionen gör emellertid inte någon sådan bevisvärdering som det ytterst ankommer på domstolarna att göra. Kommissionen svarar ensam för resultatet av sin granskning och sina slutsatser och agerar vid sin granskning inte som ombud för någon part. Konkurrenskommissionens slutliga bedömningar överlämnas regelmässigt till berörda offentliga organ samt för kännedom till Konkurrensverket och, i förekommande fall, till Nämnden för offentlig upphandling (NOU). Bedömningarna tillställs även massmedia. Sedan starten år 1994 har Konkurrenskommissionen mottagit 487 diarieförda anmälningar från enskilda och företag som ansett att konkurrensneutraliteten kränkts med allmänna medel. Därutöver har kommissionen på eget initiativ tagit upp 55 fall för granskning. Av de i kommissionen hittills anhängiggjorda ärendena har hittills 243 lett till slutlig bedömning. De återstående ärendena har i de flesta fall avskrivits eller är under utredning. VERKSAMHETSÅRET 1999/2000 Konkurrenskommissionens sjätte verksamhetsår omfattar perioden den 1 juli 1999 till och med den 30 juni 2000. Under verksamhetsåret har Konkurrenskommissionen mottagit 92 (70) diarieförda anmälningar från enskilda och företag som ansett att konkurrensneutraliteten kränkts med allmänna medel. Därutöver har kommissionen på eget initiativ tagit upp 9 (5) fall för granskning. Av de i kommissionen anhängiggjorda ärendena har 39 (39) lett till slutlig bedömning. Övriga ärenden har antingen avskrivits eller är under utredning. Kommissionen har avhållit sex protokollförda sammanträden (siffrorna inom parantes avser jämförelse med föregående verksamhetsår). BEDÖMDA ÄRENDEN De ärenden Konkurrenskommissionen har utrett och bedömt under året kan delas in i tre huvud- grupper: I) ärenden rörande konkurrenssnedvridning genom åsidosättanden av reglerna för offentlig upphandling, II) ärenden rörande konkurrenssnedvridning genom överträdelser av den egna kompe- tensen, samt III) ärenden rörande konkurrenssnedvridning på annat sätt. Kommissionen har under verksamhetsåret noterat ett flertal fall där offentliga aktörer, vilka riskerat att utsättas för kommis- sionens kritik, frivilligt vidtagit rättelse efter det att felaktigheter har uppmärksammats genom kom- missionens preliminära utredning (PM 1). Kommissionen har i dessa fall utan ytterligare påpekan- den lagt ärendena till handlingarna. I) I gruppen av ärenden rörande konkurrenssnedvridning genom åsidosättanden av reglerna för offentlig upphandling har Konkurrenskommissionen avgjort 20 ärenden. Samtliga av dessa ärenden har resulterat i kritik från kommissionen II) I gruppen av ärenden rörande konkurrenssnedvridning genom överträdelser av den egna kompetensen har Konkurrenskommissionen avgjort 13 ärenden. Samtliga av dessa ärenden har resulterat i kritik från kommissionen III) I gruppen ärenden rörande konkurrenssnedvridning på annat sätt har Konkurrens- kommissionen under verksamhetsåret avgjort sex ärenden. Samtliga av dessa ärenden har resulterat i kritik från kommissionen Ett urval av de under året bedömda ärendena återfinns refererade i en bilaga till denna berättelse. KOMMISSIONSÄRENDEN SOM ÄVEN HANDLAGTS I DOMSTOL En avsikt med Konkurrenskommissionens arbete är att kommissionens bedömningar skall vara utformade på ett sådant sätt samt hålla en sådan kvalitet att de skall kunna bilda grundval för inlagor i domstol. Under verksamhetsåret har ett betydande antal ärenden som avgjorts av kommissionen även förts vidare av anmälaren eller annan berörd sakägare för prövning i domstol. Processer har förts i såväl allmän domstol (tingsrätt m.m.) som förvaltningsdomstol (länsrätt m.m.). Av kommissionens 39 avgjorda ärenden har 16 ärenden föranlett process i förvaltningsdomstol (talan om materiell ändring av upphandlingsförutsättningarna) medan sju ärenden föranlett process i allmän domstol (talan om skadestånd). I sammanlagt 14 av dessa mål har domstol gjort i huvudsak samma bedömningar som Konkurrenskommissionen. I ett fall har förlikning om skadestånd träffats. I övriga fall har något avgörande ännu inte kommit till stånd eller så har målet avskrivits efter rättelse från motparten. Inte i något mål som varit föremål för avgörande har domstol gjort en annan bedömning än Konkurrenskommissionen. Ett urval av ärenden som varit föremål för bedömning i domstol finns refererade i bilagan med ärendebeskrivningar. Från tidigare år har ett antal frågor med prejudikatsintresse kommit att upptas till bedömning av Regeringsrätten respektive Högsta domstolen efter att först ha uppmärksammats av Konkurrens- kommissionen. Ett problem som tidigt uppmärksammats av Konkurrenskommissionen är frågan om s.k. otillåtna direktupphandlingar, d.v.s. upphandlingar där de upphandlande enheterna vänder sig till endast en leverantör och upphandlar direkt från denne, trots att sakliga och affärsmässiga skäl för att underlåta infordran av anbud i konkurrens från flera leverantörer saknas. Länsrätterna hade tidigare vägrat ta upp klagomål mot sådana förfaranden, med motiveringen att något egentligt upphandlingsförfarande aldrig påbörjats varför någon prövning i domstol (s.k. över- prövning) heller inte var möjlig. Regeringsrätten har numera avgjort saken. I avgörandet RÅ 1998 not. 49 vilket avsåg upphandling av tvätteritjänster vid landstinget i Halland och som tidigare bedömts av Konkurrenskommissionen, uttalade Regeringsrätten att regelverket i lagen om offentlig upphandling måste anses förutsätta att otillåtna direktupphandlingar skall kunna angripas genom överprövning enligt lagen. Någon grund för avvisning av talan om överprövning föreligger enligt praxis således inte längre. Såvitt Konkurrenskommissionen erfarit upptas numera mål angående en s.k. otillåten direktupphandling regelmässigt för prövning. Vid mål om skadestånd i tingsrätt och hovrätt på grund av s.k. otillåten direktupphandling har domstolarna hittills ogillat framförda anspråk, även när den klagande leverantören har kunnat visa att de av honom erbjudna priserna klart understiger den valda leverantörens. Till grund för sin inställning har domstolarna anfört att den klagande leverantören inte har kunnat visa att någon annan inte hade kunnat vara ännu billigare, och istället skulle ha vunnit en tänkt (hypotetisk) upphandling. Konkurrenskommissionen har vid flera tillfällen påtalat det orimliga i en sådan bevisbördeplacering. Högsta domstolen har numera beviljat prövningstillstånd i ett av kommissionen tidigare avgjort ärende om otillåten direktupphandling. I det aktuella målet, som gäller skolstädning i Ekerö, har bland annat ingivits ett rättsutlåtande som menar att bevisbördan angående vem som slutligen skulle ha vunnit en tänkt konkurrensupphandling istället bör placeras hos den upphandlade enhet som brutit mot lagen. Om enheten påstår att den klagande leverantören inte skulle ha vunnit upphandlingen, trots att leverantören har visat att det av honom erbjudna priset är lägre än det antagna anbudets, bör enheten också kunna styrka denna uppgift. Klarar den upphandlande enheten inte detta bör talan om skadestånd bifallas. Det bästa sättet för kommuner och andra upphandlande enheter att skydda sig mot omfattande skadeståndsanspråk bör vara att de inte bryter mot lagen. Högsta domstolens avgörande i denna för upphandlingsrätten principiellt mycket viktiga fråga torde kunna väntas under det kommande året. En annan väsentlig fråga för konkurrensen mellan företag är huruvida det kan anses affärsmässigt att dimensionera en upphandling så att enbart en eller ett fåtal leverantörer kan delta med anbud. Landstinget i Kronoberg hade i en upphandling av tjänster för barntandvård dimensionerat uppdragets volym (40.000 barn och ungdomar) så att enbart ett av landstinget tidigare anlitat företag kunde komma ifråga för att lämna anbud. Landstinget hade även i andra sammanhang gett tillkänna uppfattningen att enbart detta företag borde komma ifråga för fortsatt uppdrag. Konkurrenskommissionen bedömde att landstinget utan större problem kunnat dela upp volymen i mindre enheter och infordrat anbud på såväl hela uppdraget som en eller flera delar av det. Kommissionen menade att upphandlingens uppläggning snedvred konkurrensen samt stred mot upphandlingslagens krav på affärsmässighet och objektivitet. Frågan har genom handläggning i domstol numera slutligt avgjorts i praxis. Regeringsrätten beviljade prövningstillstånd och förordnade att landstinget skulle göra om förfarandet och i den nya upphandlingen dela upp volymen i mindre enheter så att tillgänglig konkurrens utnyttjades bättre. Även frågor om avbrytanden av upphandlingar har tidigt uppmärksammats av Konkurrenskommis- sionen. Ett av kommissionen första avgöranden gällde en upphandling av utbildningstjänster i Lindesberg. En engenregiförvaltning hade i upphandlingen tillåtits att efter anbudstidens utgång sänka sitt bud, men var även efter sänkningen prismässigt dyrare än ett konkurrerande privat anbud. För att kunna sänka budet hade egenregin till skillnad från sin privata konkurrent tillåtits frångå ett obligatoriskt s.k. skall-krav i upphandlingen, att endast behöriga lärare skulle anlitas i verksamheten. Trots en både kvalitetsmässigt sämre och prismässigt dyrare lösning antogs emellertid engenregilösningen av Lindesbergs kommun. Målet om skadestånd för den förfördelade privata anbudsgivaren och den därmed sammanhängande frågan huruvida kraven på affärsmässighet och objektivitet vid offentlig upphandling även skall gälla vid antagande av egenregibud har därefter beviljats prövningstillstånd och skall samtidigt med ett liknande mål avgöras av Högsta domstolen. ÄRENDEN AV SÄRSKILD PRINCIPIELL BETYDELSE Bland de ärenden som Konkurrenskommissionen haft att granska under verksamhetsåret har kom- missionen observerat ett antal fall där upphandlande enheter har tagit betalt för att lämna ut förfråg- ningsunderlag. I några fall har enheterna även lagt på moms på förfrågningsunderlagen. Frågan om vilket pris som kan åsättas förfrågningsunderlag vid offentlig upphandling har stor principiell betydelse för mindre och medelstoras företags möjlighet att hävda sig i konkurrensen genom att delta i den offentliga anbudsgivningen. Genom krav på ersättning för förfrågnings- underlaget riskerar kostnaderna för den offentliga upphandlingen att övervältras på näringslivet. Även företag som inte blir aktuella för leveranser till det offentliga tvingas genom betalning för förfrågningsunderlaget vara med och betala, inte bara sina egna anbudskostnader, utan även det offentligas kostnader för upphandlingshanteringen. Krav på betalning för förfrågningsunderlaget riskerar även medföra att konkurrensen snedvrids genom att företag avstår från att begära ut underlag och delta med anbud. Konkurrenskommissionen har i sina utredningar av rättsläget konstaterat följande: Frågan om ersättning för utlämnande av förfrågningsunderlag vid offentlig upphandling regleras dels genom lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, dels genom tryckfrihetsförordningens bestämmelser om allmänna handlingars offentlighet, dels genom den statliga avgiftsförordningen (1992:191), respektive kommunallagen (1991:900) samt kommunernas och landstingskommunernas avgiftsreglementen. Upphandlingsrättslig reglering Enligt lagen om offentlig upphandling skall den som upphandlar i regel lämna ut förfrågnings- underlaget till den leverantör som begär det inom sex dagar från det att begäran har framställts. Lagen innehåller inte något förbud mot betalningskrav eller någon begränsningsregel om hur mycket enheten får ta betalt för underlaget. Nämnden för offentlig upphandling (NOU), som bl.a. utövar tillsyn över lagen om offentlig upphandling, har bland annat uttalat att "Vid öppen och förenklad upphandling förekommer det att upphandlande enheter tar betalt för förfrågningsunderlaget. Det vanligaste, både i Sverige och andra länder, är dock att de upphandlande enheterna lämnar ut underlaget utan avgift. Vill man ta betalt så gäller även i detta sammanhang LOU:s huvudregel om affärsmässighet - att ta ut en hög avgift för underlaget är normalt inte affärsmässigt beteende. [...] NOU:s uppfattning är att om en avgift tas ut bör den inte vara högre än myndighetens självkostnad för materialet". Enligt en likhetsprincip i lagen har däremot samtliga leverantörer, således även de som inte särskilt tillfrågats, rätt att på begäran få förfrågningsunderlaget på samma villkor som andra leverantörer. Tryckfrihetsrättslig reglering Enligt tryckfrihetsförordningen har som regel envar, även utländska medborgare eller rättsubjekt, rätt att hos myndighet ta del av allmänna handlingar som är inkomna till eller upprättade hos myn- digheten och som förvaras där. En sådan (allmän) handling som inte omfattas av sekretess enligt sekretesslagen (offentlig allmän handling) , skall på begäran genast eller så snart det är möjligt på stället utan avgift tillhandahållas den, som önskar ta del därav. Den som önskar ta del av en offentlig allmän handling har även rätt att mot fastställd avgift få en avskrift eller kopia av handlingen. För statliga myndigheter (och de allmänna försäkringskassorna) reglerar avgiftsförordningen vilka avgifter som får tas ut. Avgiften för kopior av vanliga A-4 sidor är normerad till 50 kronor för de första tio sidorna samt 2 kronor per kopia för varje sida därutöver. För kopior av kartor och ritningar eller andra handlingar i större format än A4 samt för datamedia, ljud och videoband, film, m.m. får debiteras högre avgifter, dock icke övertigande myndighetens självkostnad för framställandet av kopian. Därjämte får myndigheten ta ut en avgift för handlingarnas postbefordran m.m. För kommunernas och landstingskommunernas vidkommande reglerar kommunallagen ramarna för vilka avgifter som kan tas ut. Av kommunallagen framgår att kommuner och landsting får ta ut avgifter för tjänster och nyttigheter som de tillhandahåller. För tjänster eller nyttigheter som kom- muner eller landsting är skyldiga att tillhandahålla, får de ta ut avgifter bara om det är särskilt föreskrivet. Avgift får emellertid inte tas ut med högre belopp än som svarar mot kostnaderna för de tjänster eller nyttigheter som kommunen eller landstinget tillhandahåller (självkostnaden). Frågan om vilka avgifter som kan tas ut vid expediering av avskrift eller kopia av allmän handling regleras för kommunala myndigheter genom särskilt fastställda avgiftstaxor, reglementen eller liknande. Sådana avgiftstaxor ankommer enligt kommunallagen på fullmäktige att exklusivt besluta om. Har avgiftstaxa eller reglemente inte beslutats kan någon avgift inte tas ut (jfr. uttrycket fastställd avgift i tryckfrihetsförordningen). Beslut om avgift bör vidare vara generell till sin karaktär (taxa) och får således inte avse visst fall eller viss expediering. Frågan om grunderna för avgiftens bestämmande har bl.a. varit föremål för bedömning i praxis. I Regeringsrättens avgörande i RÅ 1985 2:9. fastställdes att hänsyn vid fastställande av avgift för avskrift eller kopia av allmän handling inte får tas till kostnad för handlingens framtagande och återställande. En kommun hade till grund för kommunfullmäktiges beslut om taxa för expediering av avskrifter och kopior av allmänna handlingar lagt kalkyler som bl.a. omfattade mottagning av beställning, framtagning av aktuell handling inkl. normal eftersökning i arkiv, kopiering (maskin, papper, arbete), expediering / överlämnande, kvittering / fakturering samt återställande av hand- lingen. Till stöd för sitt beslut att upphäva beslutet om den aktuella taxan anförde Regeringsrätten bl.a. följande: "Vid avgiftsbelagd verksamhet, varigenom kommunen i olika hänseenden betjänar allmänheten, gäller självkostnadsprincipen Den innebär att det totala vederlaget kommunen uppbär av dem som tar nyttigheterna i anspråk inte får väsentligt överstiga kommunens kostnader för verksamheten. I 2 kap 13 § första stycket tryckfrihetsförordningen har myndighet medgivits rätt att av den som önskar få avskrift eller kopia av allmän handling ta ut fastställd avgift. Fastställelse av avgifter ankommer beträffande kommunen på kommunfullmäktige. Den angivna självkostnadsprincipen måste beaktas, när avgifterna bestämmes. -- I förevarande fall har kommunen i underlaget för bestämmandet av avgifterna inräknat även kostnaden för framtagandet av den handling som skall avskrivas eller kopieras. Emellertid är vederbörande myndighet enligt 2 kap 12 § sagda förordning skyldig att utan avgift tillhandahålla allmänheten den handling som kan vara ifråga. Mot bakgrunden härav är det oriktigt att i nyssnämnda underlag inräkna kostnaden för framtagandet av handlingar". Mervärdesskatt (moms) på förfrågningsunderlag Frågan i vilken utsträckning mervärdesskatt (moms) kan påföras allmänna avgifter regleras genom mervärdesskattelagen (1994:200). Enligt lagen skall en kommuns omsättning av varor eller tjänster mot ersättning inte utgöra momspliktig verksamhet om omsättningen ingår som ett led i myndighetsutövning. Enligt förarbetesuttalanden till lagen skall utlämnande av allmänna handlingar anses utgöra sådan myndighetsverksamhet som inte skall påföras mervärdesskatt (moms). Kommissionens slutsatser Lagen om offentlig upphandling innehåller ingen bestämmelse som förbjuder eller begränsar upphandlande enheternas möjligheter att begära ersättning för att lämna ut förfrågningsunderlag. Det är emellertid inte normalt möjligt för en upphandlande enhet att ta olika betalt för samma förfrågningsunderlag (likhetsprincipen). Ersättningsnivån skall vidare vara affärsmässigt motiverad (generalklausulen om affärsmässighet). En myndighets förfrågningsunderlag är som regel en offentlig allmän handling. Enligt tryckfrihets- förordningens bestämmelser har således envar rätt att kostnadsfritt på stället läsa underlaget men även att få ett eget exemplar av detta till självkostnad. Enbart sådan avgift som framgår av den statliga avgiftsförordningen eller av kommunala eller lanstingskommunala avgiftsreglementen får debiteras den som begärt att få ett eget exemplar av underlaget. Vad som i tryckfrihetsförordningen föreskrivs för myndigheter gäller även kommunala företag. Oaktat vad som framgår av lagen om offentlig upphandling är det således inte möjligt för en upphandlande myndighet eller för ett upphandlande kommunalt företag att ta mer betalt för ett förfrågningsunderlag än vad som gäller för andra allmänna handlingar, d.v.s. normalt 50-60 kronor per expediering eller 2-3 kronor per A4-sida. Moms kan inte utgå på dessa belopp. Upphandlande myndigheter och kommunala företag som tar mer betalt eller debiterar moms för sina underlag bryter således mot lag. PUBLICERING AV ÄRENDEN En viktig uppgift för Konkurrenskommissionen har varit att sprida kännedom om kommissionens avgöranden och på detta sätt påverka offentliga aktörer direkt eller genom den allmänna opinionens tryck. Den viktigaste vägen att nå detta syfte har varit pressreleaser beträffande kommissionens verksamhet och avgöranden. Massmedias behandling har varit övervägande positiv, framför allt i lokala och regionala press- och etermedia. Flera fall har uppmärksammats även i rikstäckande media. Genom mediabevakningen känner allt fler kommunala aktörer och allmänheten till kommissionens verksamhet. Under verksamhetsåret har Konkurrenskommissionens verksamhet resulterat i ett mycket stort antal medianedslag: tidningsartiklar och inslag i radio och TV. ÖVRIGT Utöver hantering och publicering av ärenden har Konkurrenskommissionen också verkat för att frå- gor kring konkurrensneutralitet inom offentlig verksamhet har belysts och diskuterats på andra sätt. Vid flera tillfällen har kommissionens handläggande jurist medverkat vid seminarier, paneldiskus- sioner och i andra fora där konkurrens och offentlig upphandling har diskuterats med företagare, politiker och/eller representanter för massmedia. Kommissionen har även kontaktats av enskilda företagare eller politiker och tjänstemän i offentlig förvaltning som önskat synpunkter och upplysningar om Konkurrenskommissionens arbete och avgjorda fall, samt i viss mån vägledning i enskilda frågor. Därjämte har under året löpande arbete upplysningar och synpunkter om kommissionens erfarenheter lämnats till myndigheter och enskilda som så önskat. Konkurrens- kommissionen har även lämnat ett remissvar på den statliga Upphandlingskommitténs delbetänkande "Effektivare offentlig upphandling" (SOU 1999:139). Av betänkandet framgår att av det material kommittén lagt till grund för sin kartläggning av den offentliga upphandlingen i Sverige utgjorde mellan 8 och 15 procent ärenden från Konkurrenskommissionen. SLUTSATSER De slutsatser Konkurrenskommissionen kan dra av de första sex verksamhetsårens erfarenheter är att de konkurrenssnedvridande beteenden som förekommer inom den offentliga sektorn i korthet kan sammanfattas i tre huvudgrupper: – I) Åsidosättanden av bestämmelserna om offentlig upphandling. Denna grupp utgör den största delen av de av kommissionen granskade fallen. – II) Överträdelser av förbud i lag att bedriva viss verksamhet. Denna grupp utgör knappt 30 procent av den totala ärendevolymen. Andelen ärenden rörande kompetensfrågor har under det senaste verksamhetsåret dock ökat markant. – III) Övriga ärenden där olika former av subventioner eller sammanblandning mellan myndighetsutövning och affärsverksamhet snedvrider förutsättningarna för en väl fungerande konkurrens på den allmänna marknaden. I. Åsidosättanden av bestämmelserna om offentlig upphandling Den offentliga upphandlingen omfattar betydande volymer. Ett centralt mål för bestämmelserna om offentlig upphandling är att företagen kan konkurrera på lika villkor. Ett annat mål är att försvåra korruption och annat illojalt upphandlingsbeteende i den offentliga förvaltningen genom tydliga bestämmelser om offentlig upphandling. Med illojalt upphandlingsbeteende avses bland annat upphandlingsbeslut som präglas av andra hänsyn än omsorgen om en god och affärsmässigt betingad effektivitet vid offentlig upphandling. För uppfyllandet av dessa mål föreligger tre nödvändiga förutsättningar: - otvetydiga bestämmelser motverkar möjlighet till illojalitet, godtycke och mannamån i offentliga upphandlingar, - kännbara sanktioner avhåller de upphandlande enheterna från att begå lagöverträdelser, - effektiva och konsekventa processbestämmelser medför att överträdelser på ett enkelt sätt kan påtalas och rättelse ske. Som kommissionen påpekat i tidigare års verksamhetsberättelser varierar orsakerna till att bestäm- melserna för offentlig upphandling åsidosätts från fall till fall. Icke sällan är förklaringen okunnighet hos de upphandlande enheterna om gällande bestämmelser. Trots att upphandlingslagen har varit i kraft i över sex år och till sin principiella innebörd väsentligen inte skiljer sig från äldre bestämmelser i upphandlingsförordningen (1986:612) och de kommunala upphandlingsreglementena, motiverar upphandlande enheter fortfarande i förvånande hög grad bristande lagefterlevnad med okunnighet om lagens bestämmelser. Under verksamhetsåret har kommissionen emellertid kunnat konstatera att Länsstyrelsen i Jämtlands län fortfarande (i januari 1999) tillämpade upphandlingsförordningen, som upphörde att gälla i december 1993. Mot bakgrund av att länsstyrelsernas uppgift bland annat är att bevaka upphandlingslagens efterlevnad får myndighetens bristande insikt i angivet avseende anses som uppseendeväckande. Kontroll och tillsyn Det är därför angeläget att de kontroll- och informationsfunktioner som i dag ligger hos Nämnden för offentlig upphandling (NOU) förstärks. Kontrollfunktionen bör dessutom kompletteras med en möjlighet att ingripa mot de upphandlande enheter som bryter mot lagen. Direkta sanktioner bör införas i form av kännbara böter, viten eller straffavgifter vilka antingen bör kunna beslutas av tillsynsmyndigheten eller utdömas av domstol på talan av myndigheten. Företrädare för parts- eller särintressen bör inte delta i tillsynsmyndighetens prövning och beslut. Det är i dag oklart om offentlig upphandling är att anse som myndighetsutövning och om bestäm- melsen om tjänstefel i 20 kap. 1 § brottsbalken är tillämplig på beslut om offentlig upphandling. Det är angeläget att klarhet skapas i denna fråga. Ett personligt ansvar för de tjänstemän eller förtroendevalda som deltar i beslut om offentlig upphandling torde därför vara nödvändigt. Konkurrenskommissionens erfarenheter visar att olika former av illojalt upphandlingsbeteende skapar icke oavsevärda problem för företagen, särskilt de mindre företagen. Upphandlande enheter har inom ramarna för påbörjade upphandlingsförfaranden sökt tänja eller kringgå lagens bestämmelser, antingen för att favorisera på förhand utsedda leverantörer eller för att av andra skäl förbehålla sig fri prövningsrätt av inkomna anbud. Ett personligt ansvar skulle effektivt motverka sådana illojala beteenden. Dessa och följande synpunkter har kommissionen fört fram i sitt remissyttrande över upphandlingskommitténs betänkande. Rättstillämpning Från de rättstillämpande myndigheternas sida (främst länsrätterna) föreligger tveksamhet när det gäller att utan stöd av detaljbestämmelser i upphandlingslagen eller dess förarbeten tolka general- klausulen om affärsmässighet (se exempel nedan angående implementeringstider). Lagen bör därför utformas så tydligt att möjlighet till missuppfattningar och lagtolkningar i strid mot lagens anda motverkas. Ett annat problem är att upphandlande enheter ibland väljer att i strid mot lagen upphandla direkt från leverantörer utan att inhämta konkurrerande anbud. Effektiva sanktioner bör införas för att leverantörer skall kunna hävda sin rätt att inkomma med anbud och att få dessa beaktade i enlighet med lagens krav. Vissa organisationer, främst kommunala och statliga företag, anser i strid mot NOU:s bedömning, att de inte omfattas av lagens bestämmelser. För dessa fall bör ett prövningsförfarande inrättas - i domstol eller på annat sätt - för prövning huruvida dessa organisationer skall beaktas som upp- handlande enheter. Upphandlingslagens system av rättsmedel innebär att anbudsgivare vilkas anbud inte antagits, eller leverantörer som uteslutits från att lämna anbud, mister sina möjligheter att genom överprövning i domstol få en materiell rättelse till stånd efter det att slutligt kontrakt har tecknats. Mål som anhängiggjorts inom den legala klagofristen avskrivs regelmässigt från förvaltningsdomstolarnas handläggning efter det att kontrakt tecknats. Klagande anbudsgivare eller leverantörer hänvisas istället till att föra talan i allmän domstol om skadestånd. Gällande ordning gör det svårt för anbudsgivare eller leverantörer som anser sig förfördelade att över huvud taget söka överprövning i domstol. Icke sällan tecknas upphandlingskontrakt med vinnande anbudsgivare samtidigt med eller i omedelbar anslutning till det slutliga beslutet i upphandlingen. Leverantörer vilkas anbud inte antagits eller som uteslutits från att lämna anbud förlorar därmed möjligheten att få upphandlingsförfarandet prövat på ett sätt som kan medföra rättelse i sak. Bestämmelserna om anbuds- och affärssekretess i 6 kap. 2 § och 8 kap. 10 § sekretesslagen (1980:100) riskerar att medföra liknande rättsförluster. Upphandlande enheter torde med hänvisning till absolut anbudssekretess enligt nämnda lagrum kunna vägra att offentliggöra sina upphandlingsbeslut eller redovisa grunderna för dessa innan slutligt kontrakt tecknats och möjligheterna till överprövning i domstol därmed upphör. Leverantörer vilkas anbud inte antagits eller som uteslutits från att lämna anbud, har därmed i praktiken små möjligheter att få rättelse i sak. Den omständligheter att tryckfrihetsförordningens och sekretesslagens bestämmelser om handlingsoffentlighet inte omfattar alla upphandlande enheter, t.ex. statliga och privata företag som är skyldiga att följa upphandlingslagen, vållar likartade problem. I ett antal fall har Konkurrenskommissionen noterat att upphandlande enheter påskyndat det slut- giltiga kontraktstecknandet efter det att enheten uppmärksammats på att talan om överprövning har väckts. I några fall har kontrakt till och med tecknats under den frist domstol satt ut för enheten att yttra sig i fråga om inhibition. Upphandlingslagens tyngdpunkt i materiellt avseende utgörs av en generalklausul som för sin praktiska tillämpning kräver vägledande tolkning av domstol. De redovisade problemen med att slutföra processer om överprövning tillsammans med underrätternas ovan påtalade obenägenhet att självständigt tolka generalklausulen riskerar medföra att principiellt viktiga avgöranden i praxis om generalklausulens tolkning aldrig kommer till stånd. Den av kommittén i delbetänkandet presenterade ärendestatistiken från domstolarna bekräftar i viss mån en sådan tendens. Vikten av att möjligheterna för anbudsgivare till materiell rättelse i sak underlättas bör särskilt betonas. En leverantör kan ha en affärsmässigt motiverad bevekelsegrund för att erhålla ett offentligt uppdrag att leverera varor eller tjänster vilken inte kan kompenseras enbart genom skadestånd. Det är därför angeläget att leverantörernas praktiska möjlighet att genom överprövning erhålla rättelse i sak väsentligen stärks. EG-domstolen har i ett färskt avgörande (mål nr. C-81/98 Alcatel Austria vs. Förbundsrepubliken Österrike) klarlagt att medlemsstaterna skall tillhandahålla ett prövningsförfarande genom vilket klaganden kan utverka undanröjande av ett upphandlingsbeslut, om förutsättningarna för detta är uppfyllda, oberoende av möjligheten att erhålla skadestånd när kontraktet har ingåtts. För att leverantörer skall tillförsäkras en reell möjlighet till överprövning bör - leverantörer ges möjlighet att utan hinder av absolut sekretess, efter det att beslut om offentlig upphandling har fattats, omgående ta del av beslut och beslutsunderlag, - upphandlade enheter förbjuds att, inom en frist (t.ex. 10 dagar) efter det att beslut om offentlig upphandling har fattats, teckna kontrakt med vinnande anbudsgivare, samt att - möjligheterna för klagande leverantörer att snabbt erhålla inhibition förbättras. Förhandlingar och prutningar I flera fall har Konkurrenskommissionen iakttagit att upphandlande enheter inom ramarna för förenklat förfarande tagit upp förhandlingar med en eller flera anbudsgivare, trots att anbudsvärderingen tydligt utvisat ett anbud som det mest förmånliga. Dylika förhandlingar (prut- ningar) synes i några fall ha genomförts för att ytterligare sänka priserna, i andra fall för att möjliggöra för vissa leverantörer att erhålla förmånligare positioner vid de slutliga anbudsjämförelserna. I upphandlingslagen anges att förhandlingar vid förenklad upphandling kan förekomma. Lagen redovisar emellertid inte under vilka förutsättningar eller på vilket sätt eller dessa kan genomföras. Ett förfarande med fria förhandlingar, där anbudsgivarna efter anbudstidens utgång på nytt kan disponera över sina anbud, genom att t.ex. tillföra nytt innehåll och / eller sänka sina priser, torde strida mot lagens övriga system med krav på dokumentation, möjlighet för anbudsgivare till opartisk kontroll av öppningsförfarandet samt förbuden mot ändring av anbud och justering av annat än uppenbara skriv- och räknefel m.m. Varken doktrin eller praxis ger i den uppkomna målkonflikten något entydigt svar på frågan när förhandlingar vid förenklad upphandling skall kunna förekomma. Nämnden för offentlig upphandling (NOU) har angivit följande: "Om enheten har motiv för att upphandlingen skall genomföras med förhandlingar kan enheten förhandla om i stort sett allt som rör upphandlingen, även priset. Men, det är viktigt att enheten genom förhandlingarna inte väsentligt ändrar på förutsättningarna för upphandlingen. Det skall således i grunden vara samma vara eller tjänst som upphandlas i förhållande till vad som angavs i förfrågningsunderlaget inklusive kravspecifikationen". Uttalandet antyder att nämnden har ansett att det skall föreligga ett objektivt motiv för att förhandlingar skall kunna förekomma. En reglering i lag, på samma sätt som för upphandlingar över tröskelvärdena (och enligt äldre bestämmelser), är emellertid nödvändig för att skapa större klarhet i frågan. Förhandlingar vid förenklad upphandling bör genomföras på ett objektivt och affärsmässigt sätt, det vill säga för att i första hand klarlägga styrkan i anbud och således inte i syfte att pressa anbudspriserna. Rena prutningar bör inte få förekomma. Prispressen i en upphandling ligger i det osäkerhetsmoment som följer, dels av att anbudsgivarna varken vet hur många eller vilka deras konkurrenter är eller vilka anbud de avger, dels av insikten att angivna bud är definitiva och således inte kan ändras i efterhand. Detta bör regleras i lagen. Sammanfattningsvis menar Konkurrenskommissionen att möjligheten att förhandla vid förenklad upphandling bör regleras så att förhandlingar kan komma ifråga enbart vid synnerliga skäl och att förhandlingar inte kan ändra den inbördes rangordningen mellan inkomna anbud. För korta implementeringstider Oklarheter om vad som enligt generalklausulen kan anses "affärsmässigt" vid offentlig upphandling har i några fall gällt implementeringstiden mellan det att avtal i en upphandling sluts till dess att leverans av vara eller tjänst påbörjas. Ett fall avsåg en upphandling av taxitjänster (c:a 15-18 heltidsbemannade fordon), där tidsfristen som erbjöds mellan anbudstidens utgång och leveransen påbörjande uppgick till sjutton dagar. Länsrätt avslog en talan om överprövning av upphandlingen. Domen motiverades bland annat med att "några ... bestämmelser om hur lång tid som bör löpa mellan anbudstidens utgång och dagen för det tänkta avtalets ikraftträdande finns dock inte. Det får därför, enligt länsrättens mening, anses vara upp till den upphandlande enheten att avgöra hur lång tid enheten behöver för att bedöma och välja anbud" (Länsrätten i Halland, mål nr. 2100-96). För kort tilltagna implementeringstider gynnar tidigare leverantör och motverkar konkurrensen. Implementeringsfrister bör därför införas i upphandlingslagen. Interna bud i konkurrens med externa anbud Konkurrenskommissionen har uppmärksammat problem som uppstår när upphandlande enheter låter den egna regin delta med interna bud i konkurrens med externa anbud vid offentlig upphandling. I några fall synes upphandlingarna har varit utlysta enbart för att testa den egna regins konkurrenskraft utan någon seriös avsikt att upphandla. I andra fall har egenregibudet till följd av olikheter vid jämförelsen med externa anbud erhållit fördelar. Ett av de fall Konkurrenskommissionen har granskat är för närvarande föremål för prövning av Högsta domstolen (mål nr. T 1683-99). Någon obligatorisk upphandling existerar inte i svensk rätt. Om upphandlande enheter ändå väljer att infordra anbud på marknaden bör utgångspunkten vara att upphandlingarna skall genomföras affärsmässigt. Skall egenregibud delta bör detta anges i annonsen eller underlaget för upphandlingen. Nollställning mellan anbud och bud måste ske så att externa anbud kompenseras för de interna budens kostnadsfördelar. Enbart affärsmässigt objektiva skäl skall kunna anföras till stöd för att anta ett egenregibud, vilket i formell mening innebär att upphandlingen avbryts. I likhet med Nämnden för offentlig upphandling och utredningen i Ds 1994:83 "Avbrutna upphandlingar och interna bud" anser Konkurrenskommissionen att upphandlingslagens generalklausul även omfattar beslut om avbrutna upphandlingar. Med hänvisning till den osäkerhet som råder i rättspraxis fordras emellertid att ett förtydligande tillägg införs i lagen med denna innebörd. Parallella ramavtal I ett antal avgöranden har Konkurrenskommissionen bedömt fall där upphandlande enheter istället för att utse en vinnande anbudsgivare valt att teckna parallella ramavtal med flera anbudsgivare på sinsemellan varierande villkor. De upphandlande enheterna har därefter ansett sig oförhindrade att utan någon ytterligare prövning eller jämförelse mellan anbudens priser och villkor avropa varor eller tjänster från valfri anbudsgivare. Lösningar med parallella avtal kan i vissa fall motiveras av affärsmässiga skäl. Förfarandet riskerar emellertid att utnyttjas för att kringgå lagen om offentlig upphandling. En upphandlande enhet kan välja att utan affärsmässiga hänsyn avropa från valfri leverantör. Betydande risk för godtycke och mannamån uppstår därmed. Konkurrenskommissionen har bland annat uppmärksammat ett par fall där kommuner har tecknat ramavtal (framework arrangements) vid upphandling av städtjänster. I förfrågningsunderlagen har några referenser till konkreta objekt inte lämnats och anbud har heller inte inhämtats avseende några specifika objekt. En lista med vinnare har upprättats där upp till 35 städföretag med sinsemellan högst varierande priser (upp till 25 procent) eller utan några prisangivelser alls, upptagits som godkända leverantörer. Avsikten har varit att förvaltningar inom kommunerna skulle "avropa" städtjänster från valfri leverantör. v EG-kommissionen har i ett s.k. motiverat yttrande uppmärksammat att EG:s tjänstedirektiv (92/50/EEG) till skillnad från försörjningsdirektivet (93/38/EEG) inte tillåter den aktuella typen av ramavtal (Se vidare NOU-info juni 1997 sid. 16 samt Single Market News, The Newsletter of DG XV - Internal Market and Financial Services. No. 7 - APRIL 1997). Bruket av parallella ramavtal med sinsemellan varierande villkor är enligt Konkurrenskom- missionens mening oroande och riskerar att på sikt leda till att lagen om offentlig upphandling sätts ur spel. Ett förtydligande tillägg med den innebörd som EG-kommissionen angivit bör därför införas i lagen. Upphandling vid kundvalssystem I fråga om kundvalssystem eller dylika system där valet av leverantör görs av de enskilda medborgarna som berörs anser Konkurrenskommissionen att sådana system inte innefattar några moment av offentlig upphandling, och således inte skall regleras genom lagen om offentlig upphandling. Om anskaffningar som sker genom kundvalssystem och dylikt över huvud taget behöver regleras i lag bör det ske separat och utanför lagen om offentlig upphandling. II. Överträdelser av förbud i lag att engagera sig i viss verksamhet Ett viktigt område för Konkurrenskommissionens granskningsverksamhet har liksom tidigare år varit konkurrenssnedvridning genom att myndigheter överträtt de begränsningar som gäller för myndigheternas engagemang. Inom den statliga sektorn framgår begränsningarna av myndighetens instruktion och regeringens regleringsbrev. Kommunernas handlingsmöjligheter begränsas genom kommunallagens regler om den kommunala kompetensen. Konkurrenskommissionen har under det senaste verksamhetsåret uppmärksammat ett ökat antal fall där myndighetens egna kompetens har överträtts, bl.a. genom att myndigheten låtit den egna verksamheten expandera till näringslivssektorer som är förbehållet det privata näringslivet I ett antal fall som Konkurrenskommissionen särskilt har uppmärksammat under året, men som förekommit även tidigare år, har kommuner gått in och genom fastighetsupplåtelser stöttat större privata företags lokala etableringar. I några fall har upplåtelserna skett efter det att kommunen först förvärvat den berörda anläggningen och sedan hyrt ut den till säljarföretaget (s.k. sale-and- leaseback). I andra fall har kommuner uppfört större industrianläggningar eller tillbyggnader till sådana anläggningar som skräddarsytts för enskilda företags behov. Sådana stöd är alltid ägnade att snedvrida konkurrensen och riskerar att leda till att det ekonomiska risktagandet för näringslivets investeringar överförs på skattebetalarna. Kommunerna har enligt lag inte någon skyldighet eller möjlighet att annat än i rena undantagssitua- tioner bidra till den lokala sysselsättningen. Lokaliseringspolitiska överväganden och beslut om lokaliseringsstöd är i stället en (nationell) statlig angelägenhet. Enligt kommunallagen och en omfattande rättspraxis i anslutning till denna är kommunerna därför förbjudna att engagera sig i anskaffningen av lokaler för näringslivet. Endast allmänt näringslivsbefrämjande åtgärder som infrastrukturella investeringar genom t.ex. markförberedande åtgärder för vatten och avlopp eller uppförande av lokaler för småindustri och småhantverk i s.k. kontors eller industrihotell får förekomma. Trots detta förekommer i icke oväsentlig omfattning sådant stöd i praktiken. Ett stort problem vid kommunernas överträdelser av den egna kompetensen är att effektiva sanktioner saknas. För det första är regelverket vid laglighetsprövning i domstol så restriktivt och komplicerat att det i praktiken är mycket svårt för kommunmedlemmar att i tid både uppmärksamma och påtala kommunala överträdelser. Dessutom lämnar regelverket inga eller små effektiva möjligheter att garantera efterlevnaden av domstolarnas beslut. Domstolarnas praxis att normalt kommunicera anförda yrkanden om förbud mot verkställighet (inhibition) innan beslut i ärendet fattas medför enligt vad kommissionen erfarit en oönskad möjlighet för berörda kommuner att genom påskyndad verkställighet upphäva de praktiska effekterna av den rättsliga prövningen. I andra fall har viss verksamhet som av domstol förklarats olaglig fortsatt som tidigare utan möjlighet till ytterligare sanktion. En tydlig tendens, som kommissionen även påtalat tidigare är att allt mer kommunal verksamhet flyttas över från förvaltningsform till kommunala företag (oftast bolag). Under flera år har Konkurrenskommissionen uppmärksammat fall där kommunala bolag överträtt kommunallagens bestämmelser och, i några fall, även sin egen bolagsordning. Bolagen är icke sällan organiserade i koncerner med dotter- och dotter-dotterbolag. Även om tillkomsten av moderbolagen många gånger kan ha skett med iakttagande av kommunallagens bestämmelser och med en bolagsordning som i väsentliga avseenden överensstämmer med kommunallagens krav är detta, enligt kommissionens erfarenheter, inte alltid fallet för dotter- och dotter-dotterbolagen. I ett antal av de fall som varit föremål för kommissionens granskning har sådana dotterbolag inrättats utan fullmäktiges hörande och/eller med bolagsordningar som saknar inskränkningar till de i kommunallagen angivna gränserna för den kommunala kompetensen. Dessutom medger koncernbildning att kommunala medel genom koncernbidrag förs mellan olika verksamhetsområden utan politiska beslut. Kommunala beslut som fattas i bolag kan inte överklagas och tolkningen av vad bolaget får göra enligt bolagsordningen görs av bolagets styrelse som ofta består av kommunala förtroendemän eller tjänstemän. Oavsett bolagens laglighet synes således kommuner och landsting, utan risk för sank- tioner, genom bolagen bl.a. kunna bedriva kompetensstridig verksamhet på den allmänna marknaden. III. Subventioner och sammanblandning mellan myndighetsutövning och affärsverksamhet som snedvrider konkurrensen. Den tredje gruppen av ärenden som Konkurrenskommissionen har granskat är övriga fall där subventioner eller sammanblandning mellan myndighetsutövning och affärsverksamhet har snedvridit konkurrensen. I takt med att myndigheternas organisation decentraliseras och att viss intäktsfinansierad verksamhet bedrivs i konkurrens med privata företag på de allmänna marknaderna, ökar risken för konkurrenssnedvridande sammanblandning mellan ren myndighetsutövning och myndigheternas affärsverksamhet. Det påtalade förhållandet är snedvridande för konkurrensen. Förfarandet undergräver även med- borgarnas förtroende för myndigheternas oberoende vid blandade uppdrag, där såväl myndighets- utövning som uppdragsverksamhet förekommer. En förutsättning för att myndigheterna skall kunna bedriva uppdragsverksamhet vid sidan om den ordinarie myndighetsverksamheten är att uppdragsverksamheten organisatoriskt helt särskiljs från myndighetsdelen och att något samarbete i kommersiella sammanhang inte förekommer. EFFEKTER De effekter som Konkurrenskommissionen kunnat iaktta av sin verksamhet är i första hand, att fel- aktigheter och övertramp har fått uppmärksamhet framför allt i lokala och regionala massmedia. Härigenom sätts press på de offentliga aktörerna i stat och kommun att bättre följa gällande regler i fråga om konkurrensneutralitet. Denna effekt måste för att bli bestående stödjas av fortsatt granskning av reglernas tillämpning. En annan viktig effekt är att verksamheten har bidragit till att fästa enskildas och massmedias upp- märksamhet på gränserna för offentliga organs, särskilt de kommunala organens, handlingsmöjlig- heter. I flera fall har domstolar, på talan av enskilda eller företag efter kommissionens granskning, förklarat kommuners agerande olagligt. Den erfarenhet som Konkurrenskommissionen har fått efter sex års verksamhet och över 240 avgjorda fall har vidare på olika sätt förmedlats till dem som haft att utforma framtida lagstiftning på det aktuella områdena för kommissionens verksamhet. Förändringsbehov På grund av erfarenheterna hittills av kommissionens verksamhet har kommissionen i tidigare års verksamhetsberättelser framfört krav på förändringar framför allt på följande punkter: 1. Ökade insatser måste göras för att följa upp offentliga organs tillämpning av upphandlings- reglerna. För närvarande råder på många håll godtycke vid offentliga upphandlingar. a) Rätten att föra talan vid domstol om överträdelser mot lagen om offentlig upphandling bör vidgas efter mönster från bl.a. marknadsföringslagen till att omfatta bland annat den myndighet som skall utöva tillsyn över lagen samt organisationer av näringsidkare. Bestämmelserna om talepreskription bör ändras så att rättsförluster undviks, bland annat genom att förekommande preskriptionsfrister anpassas till bestämmelserna i sekretesslagen om anbudssekretess. Kommissionen rekommenderar vidare att nödvändiga ändringar av lagen genomförs så att överträ- delser genom s.k. otillåten direktupphandling (eller otillåten förhandlad upphandling utan förhands- annonsering) sanktioneras på ett effektiv sätt. Ett personligt ansvar för handläggande politiker och tjänstemän vid illojalt upphandlingsbeteende bör införas eller straffbestämmelserna vid myndighetsmissbruk förtydligas så att det klart framgår att dessa även omfattar beslut vid offentlig upphandling. b) Upphandlingslagen bör förtydligas på nedanstående punkter: - Avbrytanden av påbörjade upphandlingar genom att uppdraget istället lämnas till en avdelning inom den upphandlande enheten skall inte vara möjliga utan angivande av affärsmässiga och opartiska skäl. - Det skall av lagen klart framgå att tiden mellan besked i upphandlingsfrågan och avtalstidens tänkta ikraftträdande måste avpassas så att tillräckliga frister lämnas för samtliga tänkbara leverantörer att hinna anpassa sig till förutsättningarna för upphandlingen. - Det skall av lagen klart framgå att det inte är tillåtet att vid annat än s.k. förhandlat förfarande föra förhandlingar med anbudsgivare så att anbud kan prutas efter anbudstidens utgång och således annat anbud än det ursprungligen mest förmånliga kan komma att antas. - Det skall inte vara tillåtet att utan objektiva och affärsmässiga skäl teckna parallella s.k. "ramavtal" med olika leverantörer med sinsemellan varierande villkor. - Ordalydelser i lagen med innebörden att bestämmelserna i visst kapitel inte skall tillämpas under vissa förutsättningar skall tydliggöras så att det klart framgår i vilken utsträckning undantagen gäller hela lagen. 2. Konkurrenslagen bör ändras så, att den blir fullt tillämplig på all kommunal och statlig verksamhet som inte utgör myndighetsutövning och Konkurrensverket bör ha kompetens att ingripa med förbud för all offentlig verksamhet som hindrar eller motverkar konkurrensen. 3. Kommunallagen bör ändras så att klara gränser och sanktioner ges för kommunernas och lands- tingens handlingsmöjligheter. Särskilt gäller det kommunernas möjligheter att bedriva verksamhet i konkurrens med det privata näringslivet. Gällande förbud mot spekulativ verksamhet överträds i stor omfattning och måste därför få en klarare och effektivare utformning. Möjligheter måste skapas att stoppa kommunal verksamhet som inte är kompetensenlig. Pågående försöksverksamheter med utvidgning av den kommunala kompetensen där kommunerna skall tillåtas bedriva verksamhet på den allmänna marknaden bör avbrytas. I kommunallagen, aktiebolagslagen, handelsbolagslagen, lagen om ekonomiska föreningar samt stiftelselagen bör vidare föras in särskilda bestämmelser för kommunala företag, som ger medborg- arna samma möjligheter till insyn och kontroll som om den verksamhet som bedrivs i kommunal företagsform istället hade bedrivits i förvaltningsform. Bestämmelser som innebär att de kommunala företagens beslut anslås på kommunens anslagstavla samt att kommuninnevånare ges möjlighet att överklaga beslut som fattats i kommunala företagsstyrelse på samma sätt som kommunala nämndbeslut bör omgående införas. De granskningar som kommissionen genomfört – hittills snart 250 avgjorda fall – understryker kraven på att förändringar på dessa punkter kommer till stånd. Stockholm den 13 september 2000 G Rune Berggren Sigvard Berglöf Patrik Engellau Inger Ridderstrand Linderoth Erik Nerep Lennart Palm Bilaga till Konkurrenskommissionens verksamhetsberättelse, sjätte verksamhetsåret (1999/2000) I) I gruppen av ärenden rörande konkurrenssnedvridning genom åsidosättanden av reglerna för offentlig upphandling har Konkurrenskommissionen avgjort 30 ärenden. Samtliga av dessa har lett till kritik från kommissionen. Bland de således avgjorda ärendena märks följande: KKO 99-039, otillbörligt gynnande av leverantör. Torsby kommun hade utan föregående infordran av konkurrerande anbud uppdragit åt ett privat byggföretag att uppföra ett badhus i kommunen. Avtalet att uppföra badhuset tecknades emellertid mellan en ideell förening (Team Torsby) och byggföretaget trots att badhuset väsentligen var finansierat av kommunen, skulle uppföras på kommunens mark samt upplåtas till kommunen i tio år, varefter kommunen skulle förvärva huset från föreningen. Konkurrenskommissionen bedömde att den ideella föreningen agerade bulvan för kommunen i syfte att upphandlingslagen skulle kunna kringgås och konstaterade att kommunens agerande snedvred konkurrensen samt stred mot lagen om offentlig upphandling. Liknande bedömningar har efter Konkurrenskommissionens handläggning även gjorts av Nämnden för offentlig upphandling. Förfarandet förklarades senare olagligt av domstol (kammarrätt), som förordnade att upphandlingen skulle göras om. KKO 99-049, bristande affärsmässighet. Landstinget Västra Götalandsregionen hade vid upphandling av tjänster för viss tandvård utformat förutsättningarna för upphandlingen på ett sådant sätt att privatpraktiserande tandläkare, till skillnad från tandläkare som varit verksamma inom offentlig vård, i praktiken uteslöts från att delta med anbud. Konkurrenskommissionen bedömde att kommunens agerande stred mot lagen om offentlig upphandling samt snedvred konkurrensen. Upphandlingen förklarades senare olaglig av domstol (länsrätt), som förordnade att den skulle göras om. KKO 99-051, otillbörligt gynnande av leverantör. Ängelholms kommun köpte konsulttjänster avseende handläggning av inköpsärenden m.m. (upphandlingskonsult) från Västra Sveriges Upphandlings AB utan att konkurrerande anbud infordrades på marknaden. Konkurrenskommissionen, som tidigare har kritiserat kommunen för flera fall av överträdelser mot lagen om offentlig upphandling, bedömde att kommunens agerande snedvred konkurrensen samt stred mot upphandlingslagen och konstaterade samtidigt att kommunen nu till och med bröt mot lagen när den upphandlade konsulttjänster för upphandling. KKO 99-053, otillbörligt gynnande av leverantör Färgelanda kommun hade köpt datakonsulttjänster utan föregående upphandling genom infordran av konkurrerande anbud på marknaden. Kommunen hade vidare betalt (förskotterat) tjänsterna långt före det att avtal om köp förelåg, och företaget som kommunen köpte tjänsterna från (en kommunal stiftelse) var sedan länge likvidationspliktig, så några tjänster kom aldrig att levereras. Konkurrenskommissionen bedömde att kommunens agerande snedvred konkurrensen samt stred mot lagen om offentlig upphandling. Förfarandet förklarades senare även olagligt och upphävdes av domstol (länsrätt). KKO 99-086, otillbörligt gynnande av leverantör. Länsstyrelsen i Jämtlands län hade vid upphandling av tjänster för företagshälsovård på godtyckliga grunder som saknade stöd av förfrågningsunderlaget antagit ett annat anbud än det prismässigt billigaste. Vidare hade myndigheten inte tillämpat lagen om offentlig upphandling utan en förordning som upphörde att gälla redan 1993. Konkurrenskommissionen bedömde att myndighetens agerande snedvred konkurrensen samt stred mot lagen om offentlig upphandling. Kommissionen uttalade även förvåning över att länsstyrelsen, som bland annat har som sin uppgift att lokalt utöva tillsyn över lagarnas efterlevnad, inte haft bättre reda på vilka bestämmelser som skall följas. Efter kommissionens granskning har länsstyrelsen förlikningsvis betalat skadestånd till den förfördelade leverantören. KKO 99-087, bristande affärsmässighet. Bodens kommun hade vid upphandling av livsmedel tecknat slutligt avtal med en annan leverantör än den kommunen först funnit ha lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och beslutat att teckna avtal med. Orsaken till att kommunen ändrat sig uppgavs vara att den vinnande leverantören visat sig ha underleverantörer med skatteskulder. Konkurrenskommissionen bedömde att underleverantörers skatteskulder inte kan ha någon självständigt avgörande betydelse för anbudsvärderingen i en upphandling. Kommunens agerande stred därmed mot lagen om offentlig upphandling samt snedvred konkurrensen. För närvarande pågår process om skadestånd i domstol för den förfördelade leverantören. KKO 99-086, otillbörligt gynnande av leverantör. Örebro läns landsting hade vid upphandling av tvätteritjänster beslutat att efter anbudstidens utgång låta en anbudsgivare sänka sitt anbud, för att därefter anta detta anbud. Vid den första anbudsvärderingen visade sig ett annat anbud vara både ett kvalitetsmässigt bättre och väsenligt biligare alternativ än det anbud som slutligen antogs i upphandlingen (som kom från landstingets tidigare leverantör av tvätteritjänster – en tidigare landstingsförvaltning som knoppats av). Efter två prutningsomgångar och utanför även de tidsramar som angavs för prutningarna lyckades den vinnande anbudsgivaren prestera ett pris som var något under sin konkurrents, varefter detta anbud antogs. Konkurrens- kommissionen konstaterade att rena prutningar normalt inte är tillåtna vid offentlig upphandling utan anbuden skall bedömas i enlighet med sin avfattning vid anbudstidens utgång. Landstingets agerande stred därmed mot lagen om offentlig upphandling samt snedvred konkurrensen. För närvarande pågår process om skadestånd i domstol för den förfördelade leverantören. KKO 99-063, bristande affärsmässighet. Regeringskansliet hade vid upphandling av städtjänster uppställt krav på personalstyrka m.m.(minst femtio anställda lokalvårdare) vilket saknade relevans för de uppdrag upphandlingen avsåg (fyra små kontor) samt verkade diskriminerande för ett stort antal företag i branschen. Konkurrenskommissionen påpekade att en allmän proportionalitetsprincip inom upphandlingsrätten förbjuder att en upphandlande enhet ställer andra krav än sådana som kan relateras till leverantörens kapacitet för att genomföra kontraktet. Regeringskansliets agerande stred därmed mot lagen om offentlig upphandling samt snedvred konkurrensen. Efter kommissionens kritik avbröt Regeringskansliet upphandlingen och angav att upphandlingen skulle utlysas på nytt, fast med ändrade villkor. KKO 99-058, bristande affärsmässighet. Länsarbetsnämnden i Södermanlands län hade vid upphandling av utbildningstjänster antagit ett annat anbud än det prismässigt lägsta. I förfrågningsunderlaget för upphandlingen hade värderingskriterierna angivits enbart punktvis. Vidare hade myndigheten till stöd för beslutet att anta det dyrare anbudet anfört omständigheter som inte värderats i ekonomiska termer. Konkurrenskommissionen påpekade att en upphandlande enhet inte får anta ett anbud på andra grunder än sådana som angivit i förfrågningsunderlaget samt att om ekonomiskt mest fördelaktiga anbud skall antas, värderingen skall motiveras från totalekonomisk utgångspunkt. . Myndighetens agerande stred därmed mot lagen om offentlig upphandling samt snedvred konkurrensen. För närvarande pågår process om skadestånd i domstol för den förfördelade leverantören. KKO 99-088, bristande affärsmässighet. Regeringskansliet (Utrikesdepartementet) hade i samband med den s.k. Sydafrikasatsningen köpt public relations- (PR) och informationsrelaterade konsulttjänster för drygt åtta miljoner kronor, utan någon föregående upphandling genom infordran av konkurrerande anbud på marknaden. Konkurrenskommissionen bedömde att kommunens agerande snedvred konkurrensen samt stred mot lagen om offentlig upphandling. För närvarande regeringens handläggning av den aktuella upphandlingen av riksdagens konstitutionsutskott. KKO 99-089, bristande affärsmässighet. Regeringskansliet (Utrikesdepartementet och generalkonsulatet i Gdansk) hade köpt diverse tjänster i samband med en svensk PR-kampanj i Polen och Sveriges deltagande i en internationell mässa i Gdansk, utan någon föregående upphandling genom infordran av konkurrerande anbud på marknaden. Efter kommissionens granskning har riksdagens konstitutionsutskott riktat kritik mot regeringen handläggningen av den aktuella upphandlingens. KKO 00-007 bristande affärsmässighet. Lilla Edets kommun hade genom det kommunala bolaget LEIFAB inlåtit sig i en process som i praktiken gick ut på att LEIFAB utan föregående upphandling i konkurrens uppdragit åt ett privat byggföretag att uppföra en industribyggnad (se även KKO 00-007). Konkurrens- kommissionen bedömde att kommunens agerande snedvred konkurrensen samt stred mot lagen om offentlig upphandling. En liknande bedömning har även gjorts av Nämnden för offentlig upphandling (NOU). . Efter kommissionens granskning har kommunfullmäktiges beslut att godkänna LEIFAB:s agerande upphävts av domstol (länsrätt) såsom stridande mot lag. KKO 99-057, bristande affärsmässighet. Högskolan i Trollhättan Uddevalla hade köpt dator, programvaror för datorer samt vissa datakonsulttjänster utan att iaktta ett korrekt förfarande enligt lagen om offentlig upphandling. Vidare hade beställningen lämnats till ett företag där den upphandlingsansvarige tjänstemannen samtidigt var anställd (men tjänstledig) samt utgjorde ställföreträdare och firmatecknare. Konkurrenskommissionen bedömde att högskolans agerande stred mot lagen om offentlig upphandling samt snedvred konkurrensen. II) I gruppen av ärenden rörande konkurrenssnedvridning genom överträdelser av den egna kompetensen har Konkurrenskommissionen avgjort 7 ärenden. Av dessa har samtliga lett till kritik från kommissionen. Bland de således avgjorda ärendena märks följande: KKO 00-006, otillbörligt stöd till enskild näringsidkare. Dals-Eds kommun hade beslutat att genom det kommunala bostadsbolaget Edshus AB och med stöd av kommunala medel (kommunal borgen) låta uppföra en kontorsbyggnad för en enskild näringsidkares räkning. Konkurrenskommissionen påpekade att det i regel inte är någon angelägenhet enligt kommunallagen för en kommun att tillhandahålla näringslivet med kommersiella lokaler. Kommunens agerande stred därför mot kommunallagen samt snedvred konkurrensen. KKO 00-004, otillbörligt stöd till enskild näringsidkare. Bergs kommun hade med stöd av kommunala medel dels förvärvat en fastighet med därpå uppförd fabriksanläggning från en enskild näringsidkare för att hyra tillbaka anläggningen till näringsidkaren. Kommunen hade vidare beslutat att för näringsidkarens räkning uppföra en tillbyggnad på fastigheten. Konkurrenskommissionen påpekade att det i regel inte är någon angelägenhet enligt kommunallagen för en kommun att tillhandahålla näringslivet med kommersiella lokaler. Kommunens agerande stred därför mot kommunallagen samt snedvred konkurrensen. KKO 00-007 otillbörligt stöd till enskild näringsidkare. Lilla Edets kommun hade (genom det kommunala bolaget LEIFAB) beslutat att för en enskild näringsidkares räkning uppföra en industribyggnad. Konkurrenskommissionen påpekade att det i regel inte är någon angelägenhet enligt kommunallagen för en kommun att tillhandahålla näringslivet med kommersiella lokaler. Kommunens agerande stred därför mot kommunallagen samt snedvred konkurrensen. III) I gruppen ärenden rörande konkurrenssnedvridning på annat sätt har Konkurrenskommis- sionen under verksamhetsåret avgjort 2 ärenden. Även dessa har innefattat till kritik från kommissionen: KKO 99-081, otillbörligt stöd till enskild näringsidkare. Färgelanda kommun hade beslutat att genom en ekonomisk förening engagera sig i affärsdrivande verksamhet i databranschen samt att bevilja föreningen finansiellt stöd med allmänna medel. Konkurrenskommissionen påpekade att det inte är någon angelägenhet enligt kommunallagen för en kommun att engagera sig i näringsdrift inom data- och IT branschen och att det oaktat detta inte heller är tillåtet för kommunen att använda skattemedel till stöd för företaget. Kommunens agerande stred därför mot kommunallagen samt snedvred konkurrensen. Efter kommissionens granskning har kommunens beslut om stöd till det aktuella företaget upphävts av domstol (länsrätt) som stridande mot lag. KKO 99-084, otillbörligt stöd till enskild näringsidkare. Landstinget Västra Götalandsregionen hade beslutat att garantera betalningen av viss del av skulderna i ett affärsdrivande företag i databranschen (ekonomisk förening), som vid tidpunkten var under likvidation. Någon förpliktelse förelåg inte för landstinget att betala företagets skulder, vare sig enligt lag eller annan författning eller genom något civilrättsligt åtagande, såsom borgen. Landstinget var däremot grundare och ägare i företaget (föreningen). Konkurrenskommissionen påpekade att det inte är någon angelägenhet enligt kommunallagen för ett landsting att engagera sig i näringsdrift inom data- och IT branschen och att det oaktat detta inte heller är tillåtet för landstinget att använda skattemedel till att betala företagets skulder. Landstingets agerande stred därför mot kommunallagen samt snedvred konkurrensen. Efter kommissionens granskning har landstingets beslut om förlusttäckningsgaranti upphävts av domstol (länsrätt) som stridande mot lag. |