VERKSAMHETSBERÄTTELSE

 

Tionde verksamhetsåret (2003/2004)

 

 

 

 

 

I januari 1994 sammankallades på initiativ av Stiftelsen Den Nya Välfärden, en oberoende kom­mis­sion av experter för att bevaka och uppmärksamma frågor om kon­kur­rens­snedvridningar med stöd av allmänna medel. Konkurrens­kommis­sionens ändamål är att aktivt motverka sådan kon­kur­rens­begränsning som ligger i bristande likhet i villkoren för skatte­finan­si­erade och privata entre­prenörer på marknaden och som därmed skadar med­borg­arna i deras egen­skap av skatte­betalare och konsumenter. Kommissionen skall upp­märksamma och motverka fall där offent­liga, skatte­finansi­erade organ genom överträdelse av lag eller förordning, genom skatte­sub­ven­tioner eller genom att sam­manblanda myndig­hets­utövning med affärs­verksamhet snedvrider kon­kurrensen.

 

Konkurrenskommissionens uppgifter är:

-         att undersöka anmälda eller på annat sätt uppmärksammade fall, låta berörda parter yttra sig och därefter be­dö­ma huruvida fallen strider mot lag eller annan författning eller i övrigt riskerar att snedvrida konkurrensen,

-         att informera media om dessa fall,

-         att ge publicitet åt bedömda fall samt att överlämna fallen till Kon­kurrensverket, Nämnden för offentlig upphandling (NOU) och i förekommande fall även annan myndighet för kännedom eller åtgärd, samt

-         att ge råd åt medborgare och företag som anser sig utsatta för skattefinansierad kränkning av konkurrens­neutraliteten.

 

Ordförande i Konkurrenskommissionen har under verksamhetsåret varit f.d. general­direktören och chefen för Riksrevisionsverket (RRV) G. Rune Berggren. Övriga experter i kommissionen har varit f.d. regeringsrådet Sigvard Berglöf, civilekonomen Patrik Engellau, f.d. stadsjuristen i Stockholm Inger Ridder­strand-Linderoth, professorn i handelsrätt Erik Nerep, samt juristen och experten på konkurrensfrågor Lennart Palm.

 

Till Konkurrenskommissionen har under verksamhetsåret varit knutet ett kansli med handläggande jurist samt en informationsansvarig.

 

Innan ett ärende tas upp av Konkurrenskommissionen underkastas det en preliminär bedömning huruvida saken är en angelägenhet för kommissionen att granska. Om ärendet bedöms vara principiellt intressant och de bakom­liggande sakförhållandena på ett rimligt sätt går att klargöra, utreds saken av kommissionens kansli. Resultatet av utredningen sammanfattas i en preliminär promemoria (PM 1) som för kännedom och even­tuellt yttrande tillställs det offentliga organ som beslutat i ärendet eller på annat sätt berörs av utred­ningen. En slutlig prome­moria (PM 2) med en sam­manfattning av inkomna yttranden upp­rättas därefter och överlämnas till expertgruppen Kon­kur­rens­kommissionen för bedömning.

 

En anmälan till Konkurrenskommissionen är alltid kostnadsfri och anmälaren får vara anonym. Uppgifter om vem eller vilka som anmält ärenden för granskning eller på annat sätt lämnat informa­tion omfattas av sekretess hos kommissionen.

 

Allt som anmäls eller på annat sätt kommer till Konkurrenskommissionens kännedom underkastas en självständig och förutsättningslös granskning av kommissionen, varje bedömning inriktas på att utreda huruvida konkur­ren­sen riskerar att snedvridas genom överträdelser av lag eller annan författning, exempelvis konkurrenslagen, kommunallagen eller lagen om offentlig upphandling jämte bakom­lig­gande EU-direktiv. I de ärenden som upptas för utredning och slutlig bedömning uttalar sig kommis­sionen på grundval av föreliggande sakför­hållanden. Kom­mis­sionen gör däremot inte någon sådan bevisvärdering som det ytterst ankommer på dom­sto­larna att göra. Kommissionen svarar ensam för resultatet av sin granskning och sina slutsatser.

 

Resultatet av Konkurrenskommissionens granskningar överlämnas regelmässigt till berörda offentliga organ samt för kännedom till Konkurrensverket och i förekommande fall till Nämnden för offentlig upphandling (NOU). Bedömningarna tillställs även mass­media. Sedan starten år 1994 har Konkur­rens­kommis­sionen mottagit 820 diarieförda anmälningar från enskilda och företag som ansett att konkurrens­neutraliteten kränkts. Därutöver har kommissionen på eget initiativ tagit upp 98 fall för granskning. Av de i kommissionen hittills anhängiggjorda ärendena har 398 lett till slutlig bedömning. Återstående ärenden har avskrivits eller är under pågående utredning.

 

 

 

VERKSAMHETSÅRET 2003/2004

 

 

Konkurrenskommissionens tionde verksamhetsår omfattade perioden den 1 juli 2003 till och med den 30 juni 2004.

 

Under verksamhetsåret har Konkurrenskommissionen mottagit 59 (75) diarieförda anmälningar från enskilda och företag som ansett att konkurrens­neutraliteten kränkts med allmänna medel. Därutöver har kommissionen på eget initiativ tagit upp 22 (5) fall för granskning. Av de i kommissionen an­hängig­gjorda ärendena har 31 (35) lett till slut­lig bedömning. Övriga ärenden har antingen avskrivits eller är under pågående utredning. Kommissionen har avhållit sex protokollförda samman­träden (siffrorna inom parantes avser jämförelse med föregående verksamhetsår).

 

 

BEDÖMDA ÄRENDEN

 

De ärenden Konkurrenskommissionen har utrett och bedömt under året kan delas in i tre huvud­grup­per: I) ärenden rörande konkurrenssnedvridning genom åsidosättanden av reglerna för offentlig upp­handling, II) ärenden rörande konkurrenssnedvridning genom överträdelser av den egna kompe­ten­sen, samt III) ärenden rörande konkurrenssnedvridning på annat sätt. Kommissionen har under verk­samhetsåret noterat ett flertal fall där offentliga aktörer, vilka riskerat att utsättas för kommis­sio­nens kritik, frivilligt vidtagit rättelse efter det att felaktigheter har uppmärksammats genom kom­mis­sio­nens preliminära utredning (PM 1). Kommissionen har i dessa fall utan ytterligare på­pe­kan­den lagt ärendena till handlingarna.

 

I) I gruppen av ärenden rörande konkurrenssnedvridning genom åsidosättanden av reglerna för offent­lig upphandling har Konkurrenskommissionen avgjort 18 (30) ärenden. Samtliga utom ett av dessa ärenden har resulterat i kritik från kommissionen.

 

II) I gruppen av ärenden rörande konkurrenssnedvridning genom överträdelser av den egna kompe­tensen har Konkurrenskommissionen avgjort 13 (5) ärenden. Samtliga av dessa ärenden har resulterat i kritik från kommissionen

 

III) I gruppen ärenden rörande konkurrenssnedvridning på annat sätt har Konkurrens­kommissionen under verksamhetsåret inte avgjort något ärende.

 

Ett urval av de under året bedömda ärendena återfinns refererade i en bilaga till denna berättelse.

 

 

KOMMISSIONSÄRENDEN SOM ÄVEN HANDLAGTS I DOMSTOL

 

En avsikt med Konkurrenskommissionens arbete är att bedömningarna skall vara utfor­made på ett sådant sätt samt hålla en sådan kvalitet att de även skall kunna utgöra grund för vidare processer i dom­stol. Under verksamhetsåret har ett betydande antal ärenden som avgjorts av kommissionen även förts vidare av anmälaren eller annan berörd sakägare för prövning i  domstol.

 

Av kommissionens 31 under året avgjorda ärenden har 20 ärenden hittills föranlett process i förvalt­ningsdomstol om s.k. överprövning. Av kommissionens under året avgjorda ärenden som hittills nått någon form av avgörande genom dom, mellandom eller beslut om inhibition i domstol har rätten i samtliga fall utom två kommit till samma slutsats som Konkurrenskommissionen avseende lagligheten av de överprövade upphandlingarna. I två fall har något avgörande ännu inte nåtts. I ett fall har målet avskrivits efter rättelse från kommunen samt i ett fall har förlikning om skadestånd uppnåtts.

 

I bilagan till verksamhetsberättelsen med ärende­beskrivningar återfinns referat av flera ärenden som sedermera även blivit föremål för handläggning i domstol. Av de bedömningar som därvid skett kan särskilt uppmärksammas följade:

 

1. Krav på redovisning av system för viktning av anbud

 

Luleå kommun hade vid en s.k. öppen upphandling av skoltransporttjänster, till ett sammanlagt värde av c:a 60 miljoner kronor, angivit att prövningen av inkomna anbud skulle komma att ske enligt principen ”det ekonomiskt mest fördelaktiga” med hänsyn till ett antal punktvis angivna utvärderingskriterier. Kriterierna uppgavs vara angivna i inbördes prioriteringsordning och viktade och skulle enligt upphandlingsunderlaget komma att poängsättas i en 10 gradig skala.

 

På vilket sätt kriterierna skulle komma att vägas mot varandra framgick emellertid inte av upphandlingsunderlaget. Kommunen vägrade även att lämna uppgifter under hand om hur den inbördes viktningen mellan de angivna kriterierna skulle gå till.  Bland annat uppgav kommunen följande: ”Kommunen offentliggör inte i förväg i förfråg­ningsunderlaget eller på annat sätt hur den kommer att vikta kriterierna. Vid kontakt under hösten med kommunförbundets jurist […] har denna uppgett att det inte finns något lagkrav på att ange viktningen i förfrågningsunderlaget och att det inte heller, såvitt hon känner till, finns några rättsfall med den innebörden”.

 

Från gemenskapsrättslig praxis föreligger ett avgörande från EU-domstolen i det s.k. UniversaleBau-målet där skyldigheten att redovisa viktningen av värderingskriterier bl.a. berörts:

 

EU-domstolen noterade att det fick anses utrett att den upphandlande enheten redan från början fastställt vilken betydelse (viktning) som skulle till­mätas vart och ett av de urvalskriterier som enheten avsåg att tillämpa. Anbudsinfordran innehöll emellertid inte någon uppgift om detta utan enheten nöjde sig med att deponera handlingarna avseende viktningsför­farandet hos en notarie. EU-domstolen uttalade i anledning av detta att "... då kontrakt skall tilldelas vid offentlig upphandling måste både principen om likabehandling av möjliga anbuds­givare och principen om insyn iakttas i alla stadier, och bland annat då anbudssökande väljs ut i ett selektivt förfarande, så att alla ges samma möjligheter när de utformar sina ansökningar om deltagande eller sina anbud ...". Domstolen konstaterade därvid att om den upphandlande enheten i ett selektivt förfarande i förväg har fastställt regler för den inbördes betydelsen (vikt­ningen) av kriterierna för att välja vilka anbudssökanden som får lämna anbud, skall dessa regler anges i annonsen eller förfrågningsunderlaget (EU-domstolen, mål nr. C–470/99).

 

Även i svensk nationell rättspraxis förekommer ett antal avgöranden där domstolarna har bedömt vad de upphandlande enheterna har att iaktta i fråga om rangordning och viktning.

 

Kammarrätten i Jönköping hade att pröva Vägverkets upphandling avseende tillverkning och leverans av registreringsskyltar, där värderingskriterierna inte hade rangordnats och viktats på ett tydligt sätt i förfrågnings­underlaget. Kammarrätten, vilken förordnade att upphandlingen skulle göras om, angav i domskälen bl.a. följade motivering. ”För att kunna lämna ett väl avvägt anbud måste således varje anbudsgivare redan i förfrågningsunderlaget kunna utläsa hur såväl skall-krav som bör-krav kommer att värderas av den upphandlande enheten. Det har inte framkommit att det varit omöjligt för Vägverket att rangordna och vikta de olika kraven. Vid avsaknad av rangordning och viktning finns utrymme för subjektiva värderingar, vilket inte får förekomma. Ett förfrågnings­underlag som inte är klart och tydligt åsidosätter principen om förutse­barhet och öppenhet (transparens) och principen om affärsmässighet och innebär ett brott mot 1 kap. 4 § LOU. Enligt kammarrättens mening har det i målet aktuella förfrågningsunderlaget inte uppfyllt kraven på trans­parens och affärsmässighet”.

 

Beträffande frågan på vilket sätt skaderekvisitet kunde anses uppfyllt vid den ifrågavarande typen av överträdelse angav kammarrätten följande:

 

”Det förhållandet att utvärderingskriterierna i förfrågningsunderlaget inte rangordnats och viktats försvårar en rättvis jämförelse av anbuden. Den förutsebarhet och öppenhet som eftersträvas motverkas och kan komma att medföra skada för /leverantören/ vid prövning av det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet” (Kammarrätten i Jönköping, mål nr. 2976-2001).

 

Kammarrätten i Göteborg hade att pröva Mölndals kommuns upphandling avseende abonnentväxel och stödfunktioner, där värderingsomständigheterna hade rangordnats men enbart delvis viktats på ett tydligt sätt i förfrågningsunderlaget. Kammarrätten förordnade att upphandlingen skulle göras om.

 

Av underlaget för upphandlingen framgick endast att vissa huvudkriterier skulle komma att viktas mot varandra medan det vid utvärderingen visade sig att poängsättning och viktning skedde även av ett antal underkriterier. Av kravspecifikationen gick det inte heller att utläsa att vissa av de punkter som angavs i kravspecifikationen vid utvärderingen även skall komma att bilda underkriterier och poängsättas inbördes. Kammarrätten angav att det måste förut­sättas att leverantörernas möjlighet att utforma sina anbud skulle ha varit andra än vad som nu varit fallet om vetskap förelegat om hur utvärderingen skulle gå till varvid den klagande leverantören kunde anses ha lidit skada eller riskerat skada (Kammarrätten i Göteborg mål nr. 2409-03 E).

 

Länsrätten i Stockholms län hade att pröva Stock­holms läns landstings (genom Locum AB) upphandling av renhållningstjänster, där värderingsomständigheterna hade rangordnats men inte viktats på ett tydligt sätt i förfrågningsunderlaget. Länsrätten förordnade att upphandlingen skulle göras om och mot länsrättens dom lämnades inte prövningstillstånd.

 

Av förfrågningsunderlaget framgick att bedömning skulle komma ske utifrån tre kriterier som i förfrågnings­underlaget hade rangordnats i inbördes angelägenhetsgrad (A-C). Av underlaget framgick däremot inte någon poängsättning eller viktningskoefficient för de olika individuella utvärderingskriterierna eller att viktning skulle komma att ske. Länsrätten konstaterade att förfrågningsunderlaget därmed inte varit så preci­serat att det stått klart för anbudsgivarna vad som krävs för att anbud skall komma att antas. Kravet på affärsmässighet vid upphand­lingen har härigenom åsidosatt, varvid de klagande leverantörerna kunde anses ha lidit skada eller riskerat skada.

 

Länsrätten i Södermanlands län hade att pröva ett kommunalt bostadsbolags upphandling där bolaget hade förbehållit sig "rätten att först vid urvalet av anbud bestämma prioritetsordningen" av kriteri­erna. Länsrätten förordnade att upphandlingen skulle göras om. Domen har vunnit laga kraft.

 

Av förfrågningsunderlaget framgick att bedömning skulle komma ske utifrån ett antal icke rangordnade kriterier enligt vilka bolaget hade förbehållit sig "rätten att först vid urvalet av anbud bestämma prioritetsordningen". Länsrätten konstaterade att "Detta är en allvarlig brist i underlaget. Den av [bolaget] först i efterhand gjorda viktningen av värderingskriterierna är också sådan att den starkt kan ifrågasättas. Detta får till följd att de om­ständigheter som enligt förfrågningsunderlaget skall tillmätas betydelse inte överensstämmer med dem som tillmätts betydelse vid utvärderingen av anbuden. De sålunda redovisade bristerna i förfrågningsunderlaget är i sig av sådan art att de är ägnade att försvåra en rättvis jämförelse av anbuden", varvid den klagande leverantören kunde anses ha lidit skada eller riskerat skada (Länsrätten i Södermanlands län, mål nr 2299-99).

 

Vad Luleå kommun, med uppgivet biträde från Svenska kommunförbudets jurister, påstått om att det inte finns några rättsfall med innebörden att förekommande system för viktning av anbud skall redovisas redan i annonsen eller underlaget för upphandlingen var således felaktigt. En tämligen omfattande och entydig rättspraxis stödjer att så skall ske. Länsrätten i Norrbottens län förord­nade därför genom dom den 16 februari 2004 att upphandlingen skulle göras om och kommunen därvid skulle iaktta följande: ”Vid den nya upphandlingen skall utvärderingskriterierna preciseras till sin inne­börd och vidare skall den inbördes viktningen mellan de olika utvärderingskriterierna klart framgår av förfrågningsunderlaget” (Länsrätten i Norr­bottens län, mål nr. 223-04).

 

2. Förbud mot en klausuler enligt vilka produkter av ett visst märke skall användas

 

Kungsbacka kommun hade i en upphandling avseende ”IT stöd för verksamheterna; Individ o Familjeomsorg, Handikappomsorg och Äldreomsorg till ett värde av i vart fall c:a  två miljoner kronor, föreskrivit som ett obligatoriskt krav att anbud endast kunde komma i fråga om dessa avsåg fabrikaten ”Oracle” samt” Microsoft Windows 2000 eller senare”. Eftersom det till de avgivna produktvarumärkena finns på marknaden likvärdiga konkurrerande produkter som antingen är eller genom komplettering kan göras tekniskt kompatibla med de angivna fabrikaten frågade en leverantör kommunen om det var möjligt att i upphandlingen offerera likvärdiga produkter.

 

Av kommunens svar framgick att detta inte skulle komma att accepteras. Kommunen angav därvid bl.a. följande: ”Kravet är inte till för att diskriminera anbuds­givare utan kommunen har tagit ett strategiskt beslut om att Oracle skall gälla för samtliga applikationer som införs i kommunen. (Förberedelse för 24h myndigheten) . [nytt styc­ke] Vad gäller plattformskravet Windows 2000 så är detta en av marknadens vanligen förekom­mande plattformar, kravet är satt utifrån kommunens behov av standardisering och inte för att skapa utrymme för en viss leverantör. [nytt stycke] Kommunen har inte möjlighet att lämna denna typen av tekniska krav öppna då vi har skyldighet att kvalitetssäkra vår IT miljö icke minst vad gäller brandväggar, säkerhet, speglingar mm – det är orimligt att kommunen skall kunna hantera alla på marknaden förekommande databaser och plattformar. [nytt stycke] Skall-kraven är således fasta..”.

 

Vad kommunen tydligen bortsåg från när den svarade leverantören var att förbudet mot inskränkningar till vissa produktvarumärken utgör en av grunderna för gemenskaprättens allra viktigaste fundament, principen om fri rörlighet för varor och tjänster.

 

Detta har bl.a. klarlagts av EU-domstolen i ett mål om upphandling av byggentreprenad där krav hade rests att enbart vissa (lokalt tillverkade) fönster kunde komma ifråga. Trots att upphandlingen inte överskred gällande tröskelvärde och således inte skulle vara att bedöma enligt de av EU-direktiv styrda bestämmelser där förbudet mot krav på  leveranser av enbart vissa fabrikat finns infört, menade EU-domstolen att detta förbud var så centralt inom gemenskapsrätten och utgjorde ett utflöde av EU-fördragets grundläggande principer att det självklart skulle iakttas ändå. Domstolen uttalande därvid att ”Det strider mot artikel 30 i EU-fördraget (nu artikel 28 EG i ändrad lydelse) att en upphandlande myndighet i kontraktshandlingarna till ett offentligt bygg- och anläggningskontrakt som inte överskrider det tröskelvärde som föreskrivs i [gällande direktiv om offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten] för in en klausul enligt vilken produkter av ett visst märke skall användas vid fullgörandet av kontraktet, såvida inte detta krav åtföljs av tillägget eller likvärdigt”. (EU-domstolen, dom i mål nr. C-59/00 – Vestergaard ./. Spøttrup Boligselskab).

 

I samband med ett senare ingripande mot Luleå kommun, avseende upphandling av datorer, har EU-kommissionen uttalat att hänvisningar till vissa produktvarumärken överhuvudtaget inte bör komma ifråga annat än synnerligen återhållsamt, detta även om det klart framgår att likvärdiga produkter kan komma ifråga. Istället, menade kommissionen, måste de upphandlande enheterna anstränga sig att på ett tekniskt objektivt sätt försöka beskriva de kärnegenskaper hos de upphandlade produkterna som uppfattas som särskilt betydelsefulla. Istället för att ange att efterfrågade datorer skall innehålla en processor av fabrikatet ”Intel Pentium IV eller likvärdig” bör den upphandlande enheten således redovisa vilka tekniska egenskaper i den angivna processorn, som uppfattas som särskilt betydelse­fulla samt i underlaget för upphandlingen beskriva dessa på ett tekniskt objektivt sätt. På sådant sätt motverkas att förekommande leverantörer, vilka oftast är underleverantörer till de faktiska tillverkarna, av bekvämlighetsskäl inskränker sina anbud till att omfatta enbart namngivna produktvaror (se vidare NOU-info mars 2004 sid. 10 f).

 

Till skillnad från vad Kungsbacka kommun verkar ha uppfattat skall således hänvisningar till vissa produktvarumärken som regel inte komma ifråga, och i vart fall alltid åtföljas av texten ”eller likvärdig” så att det på detta sätt klart framgår att även andra produkter kan komma ifråga. Att, som kommunen, framhärda i att enbart produkter från Oracle eller Microsoft kan komma ifråga vid offentlig upphandling är således inte affärsmässigt acceptabelt eller förenligt med gällande rätt. Till följd härav förordnade Länsrätten i Hallands län att Kungsbacka kommuns upphandling av datortjänster m.m. skulle göras om (Länsrätten i Hallands län, dom i mål nummer 768-04E, meddelad den 27 april 2004).

 

 

ANDRA SÄRSKILDA IAKTTAGELSER UNDER ÅRET

 

I de ärenden som Konkurrenskommissionen haft att granska under verksamhetsåret har kom­mis­sionen observerat att många upphandlingar fortfarande – över tio år efter upphandlingslagens ikraftträdande – uppvisar betydande brister, bland annat avseende omständigheter som skall avgöra vilken eller vilka anbudsgivare som slutligen kommer att tilldelas kontrakt i upphandlingen.

 

1. Referenstagningar

 

Konkurrenskommission har under året behandlat ärenden där frågor om de upphandlande enheternas värdering av ”referenser” har varit föremål för bedömning. Bland annat hade Tomelilla kommun till grund för värderingen av en viss leverantör på eget initiativ beaktat negativa omdömen som avgivits från en konkurrent i upphandlingen. Samtidigt hade kommunen helt bortsett från att inhämta sådana referenser som leverantören själv anvisat i sitt anbud.

 

I många upphandlingar anges att ”referenser” i något avseende skall komma att tillmätas betydelse vid värderingen av inkomna anbud. Vad som skall avses med ”referenser” samt i vilket avseende de kan tillmätas betydelse vid anbudsvärdering är emellertid föremål för skiftande tillämpning av de upphandlande enheterna.

 

En första fråga som uppkommer är vilka omdömen som överhuvudtaget skall anses utgöra ”referenser” och om t.ex. egna erfarenheter kan rymmas inom detta begrepp? Skall vidare omdömen som på eget initiativ inhämtats av den upphandlande enheten, kunna tillmätas någon betydelse?

 

Begreppet ”referens” härleds från verbet ”referera” och definieras i ordböckerna som en ”hänvisning till person eller institution som kan lämna upplysning om en person […] ofta övergående i betydelsen person eller institution som åberopas på detta sätt” (Svenska akademiens ordbok) eller en ”person som man hänvisar till för upplysning av en viss persons kvaliteter” (Nationalencyklopedins ordbok).

 

Det kan mot denna bakgrund ifrågasättas om ett omdöme som en leverantör själv inte har åberopat kan anses utgöra någon ”referens” för denne. Om den upphandlande enheten skulle vilja inhämta och bedöma även andra omdömen än sådana som anbudsgivaren själv anvisat, bör detta i vart fall klarläggas i förfrågningsunderlaget jämte principerna för hur sådant informations­inhämtning skall komma att genomföras. I några fall kan det för en anbudsgivare utgöra en affärshemlighet att han har lagt anbud i en viss upphandling, varför han bör ha möjlighet att kunna styra informationsflödet eller, i vart fall, avstå från att lämna anbud. Den inom upphandlingsrätten föreskrivna s.k. transparens­principen torde således medföra att för det fall en upphandlande enhet avser att beakta även andra omdömen än sådana som anbudsgivaren själv har förmedlat, detta bör framgå i förväg av förutsätt­ningarna för upphandlingen. Likartat förhållande gäller för den upphandlande enhetens ”egna omdömen”, vilka utan åberopande från anbudsgivaren knappast heller kan anses utgöra ”referenser” i egentlig mening.

 

Om det i annonsen eller underlaget för upphandlingen förekommer krav på ”referenser” i något avseende uppkommer samtidigt en fråga om det därmed även följer en skyldighet för den upphandlande enheten att kontrollera och beakta samtliga referenser som åberopas? Enligt den inom upphandlingsrätten gällande s.k. likställighetsprincipen bör den upphandlande enheten kontakta samtliga referenter som anvisas i anbuden och beakta förekommande referenser (se NOU-info mars 1998 sid. 16 f). Enheten kan därför i underlaget för upphandlingen eller på annat sätt begränsa antalet referenser per anbudsgivare och/eller föreskriva att referenserna skall bifogas anbudet i skriftlig form, som s.k. attester. När det gäller kvalifikationsomdömen vid direktivstyrda upphandlingar inom den s.k. klassiska sektorn föreligger det till och med en obligatorisk skyldighet att inhämta skriftliga referenser. Enbart sådana får beaktas vid kvalifikationsbedömningen.En andra, och möjligen något mer komplicerad fråga är, när och var i upphandlingsförfarandet förekommande referenser skall beaktas.  Frågan sammanhänger med att förfarandet är uppdelat i två värderingsförfaranden. Dessa kan visserligen utföras i ett sammanhang, men värderingen skall ske enligt en särskilt föreskriven uppdelning och i viss ordning.

 

Av 1 kap. 20 a § LOU följer att den upphandlande enheten innan den börjar pröva anbuden skall pröva om anbudsgivarna eller anbudssökandena uppfyller de krav som ställts upp på leverantören. Lagen skiljer således mellan s.k. kvalifikationskrav, d.v.s. omständigheter som är att hänföra till anbudsgivarens person och organisation och s.k. värderingskrav, d.v.s. omständigheter som är att hänföra till föremålet för upphandlingen.

 

Den s.k. kvalifikationsprövningen av anbudsgivarnas lämplighet och den materiella anbudsprövningen där anbudens kvalitet vägs mot priset är således två olika moment som styrs av skilda regler. Vid ett ”förhandlat” eller ”selektivt” upphandlingsförfarande eller vid urvalsupphandlig sker prövning vid helt separata tillfällen medan vid ett ”öppet” eller ”förenklat” förfarande  kan prövningarna ske i ett samanhang, vid samma tillfälle. Kvalifikationsprövningen skall dock alltid ske före anbudsprövningen (se EU-domstolens avgörande i mål nr. C-31/87, det s.k. Beentjes-målet).

 

Uppdelningen i kvalifikationsomständigheter och värderingsomständigheter är av grundläggande bety­delse för att en rättvis anbudsvärdering skall komma till stånd. I delbetänkandet ”Effektivare offentlig upphandling” SOU 1999:139, sid. 171, konstaterade den av regeringen tillsatta Upphand­lingskom­mittén att ”Frågan om hur upphandlande enheter tillämpar sina på förhand angivna utvärderings­kriterier är nära kopplat till de upphandlande enheternas förmåga att utforma förfråg­nings­under­lag. Utvärderingskriterierna är ofta oklart formulerade och blandas ihop med kvalifika­tionskraven […] Kommittén anser det vara belagt att alltför många upphandlande enheter tillåter sig att väga in andra omständigheter vid anbudsprövningen än de som angivits i förfråg­nings­under­laget eller i annonsen. Ett sådant förfarande strider mot likabehandlings- och transparens­prin­cipen”.

 

Referenser kan å den ena sidan hänföra sig till sådana ”krav som ställts upp på leverantören”. Dessa kan bestå i att leverantören skall besitta vissa tekniska eller personella resurser eller att företaget skall ha viss tidigare erf­arenhet, antingen av branschen i allmänhet eller mer specifikt.

 

Å den andra sidan kan kravet hänföra sig till föremålet för upphandlingen, d.v.s. den faktiska vara eller tjänst som skall levereras. Referenser kan i sådant fall bestå  av sådana omdömen avseende själva föremålet för upphandlingen som kommer att tillmätas betydelse när enheten senare skall ”pröva anbuden” (jfr uppdelningen i 1 kap. 20 a § LOU).

 

I det första fallet utgör referenserna således  bevis om att anbudsgivaren uppfyller de (kvalifikations–) omständligheter som uppställts i upphandlingen medan referenserna i det senare fallet utgör en (värde­rings-) omständigheter i sig, nämligen hur anbudsgivaren i aktuella avseenden kommer att kunna till­handahålla den vara eller utföra den tjänst som omfattas av upphandlingen.

 

I det första fallet omfattas referenserna av bestämmelserna om bevis enligt 1 kap. 18 § LOU samt för­ordningen (1998:1364) om bevis vid offentlig upphandling (den s.k. bevisförord­ningen);I det senare fallet omfattas referenserna av 1 kap. 22 § LOU, varför det måste framgå av förfråg­nings­underlaget att referenser kommer att tillmätas avseende vid anbudsvärderingen.

 

Som exempel kan tas en öppen upphandling av juridiska tjänster, där den upphandlande enheten har föreskrivit att anbudsgivarna skall besitta tillräckliga resurser för att ta sig an stora volymer av mål och ärenden samt ha tidigare erf­arenhet av t.ex. mål om offentlig upphandling. Under sådant förhållande skall enheten enligt 1 kap. 18 § andra stycket LOU i förväg ange vilka bevis den vill ha om leve­ran­törernas kapacitet. Om det är en direktivstyrd upphandling inom den s.k. klassiska sektorn kan referenser därvid ut­göras enbart av attester från tidigare klienter om att anbudsgivaren har biträtt dem i stora volymer av mål samt att flera av dessa har avsett mål om offentlig upphandling.

 

Om den upphandlande enheten även vill veta hur och till vilken grad av belåtenhet de juridiska tjänsterna har utförts följer av 1 kap. 22 § LOU att det även skall framgå av förfrågningsunderlaget eller annonsen om upphandlingen att referensomdömen även kommer att utgöra en omständighet som skall tillmätas materiell betydelse vid anbudsvärderingen. Av transparensprincipen följer i sådant fall att enheten måste redovisa i vilka avseenden och på vilket sätt omdömena kommer att värderas.

 

Nämnden för offentlig upphandling (NOU) har för dessa fall rekommenderat att den upphandlande  enheten i förväg bör redovisa vilka frågor som kommer att ställas till referenterna och således avses att läggas till grund för värderingen av anbuden: ”Ett bra sätt att minska risken för subjektiva bedömningar, är att redan i förfrågningsunderlaget uppge vilka frågor som kommer att ställas till de lämnade referenserna och hur dessa kommer att poängsättas och värderas. Frågorna bör även

skickas ut skriftligen och svar begäras skriftligen. På så sätt har den upphandlande enheten även ett bra dokumenterat underlag vid eventuella tvister. ” (NOU-info juni 2003 sid. 6). Nämndens rekommendation illustrerar tydligt vikten av att anbudsgivarna i förväg lämnas information om förutsättningarna för referenstagningen

 

I sammanhanget förtjänar påpekas att det är vid enbart den senare, materiella anbudsvärderingen som anbudens pris får beaktas. Referensomdömen som avser rena kvalifikationsomständigheter som anbudsgivarens kapacitet och tidigare erfarenhet kan således aldrig jämföras mot anbudens pris.

 

2. Domstolstrots

 

Konkurrenskommissionen har under verksamhetsåret uppmärksammat flera fall där upphandlande enheter ignorerat domstols bud och trotsat förordnanden om inhibition eller att upphandling skulle göras om.

 

Ett belysande exempel utgör Nyköpings kommuns avtal med ett privat flygbolag om köp av marknadsföringstjänster för 55 miljoner kronor som ingicks utan föregående upphandling.

 

Mot beslutet väcktes talan i domstol. Länsrätten i Söder­manlands län konstaterade i dom att förfarandet var olagligt samt förordnade att upphandlingen skulle göras om (mål nr. 1537-03). Länsrätten och sedermera Kammarrätten i Stockholm (mål nr. 5973-03) förordnade vidare om interimistiskt verkställig­hetsförbud (inhibition) mot kommunstyrelsens beslut.

 

Trots dom och löpande verkställighetsförbud verkställde kommunstyrelsen upp­handlingen genom att slutbetala avtalat vederlag till det privata flygbolaget. En företrädare för kommunen uttalade i media att det ”är i praktiken uteslutet” att kommunen skulle rätta sig efter länsrättens dom och angav att ”De hade lika gärna kunnat döma kommunalrådet till att simma över Atlanten, det hade heller inte gått” (Katrineholmskuriren den 16 september 2003).

 

Ett annat exempel kan hämtas  från Mora kommun som inom ramarna för ett s.k. öppet upphandlings­förfarande, beslutade att på ett sätt som stred mot förutsättningarna för upphandlingen godkänna ett avtal med ett privat flygbolag om köp av löpande flygtransporttjänster för c:a 6,2 miljoner kronor.

 

Mot beslutet väckte ett konkurrerande flygbolag talan i domstol. Länsrätten i Dalarnas län konstaterade i dom att förfarandet var olagligt samt förordnade att upphandlingen skulle göras om (mål nr. 965-03 E).

 

I samband med att domen överklagades till kammarrätt förklarade en företrädare för Mora kommun att kommunen oavsett vad domstolen kom fram till, avsåg att inte vidta någon rättelse i upphand­lingen. Istället hänvisades den förfördelade leverantören till att eventuellt söka kompensation genom skade­stånd: ”- Vi har försäkrat oss mot skadeståndskrav på grund av felaktigheter i upphandlingar. Självrisken är på 100 000 kronor. Även om vi förlorar gör vi en utmärkt affär på att låta [Vinnande bolaget] fortsätta flyga avtalstiden ut” angav ställföreträdaren bland annat i en intervju i media (Mora tidning den 27 augusti 2003).

 

De angivna exemplen visar på hur upphandlande enheter, huvudsakligen kommuner och landsting och deras bolag, medvetet underlåter att följa domstols order.

 

Eftersom svensk rätt inte känner några effektiva sanktionsmedel mot dylikt domstolstrots undergrävs respekten för domstolarnas och myndigheternas verksamhet på ett sätt som i aktuellt avseende riskerar att skada förtroendet för rättssystemet.

 

I riksdagen har det ansvariga statsrådet förklarat att regeringen för närvarande inte planerar att genom­föra några åtgärder för att komma till rätta med de påtalade bristerna (se statsrådet Ringholm, yttrande i interpellations­debatt den 2 juni 2003 interpellation 2002/03:363).

 

Eftersom Sverige till följd av sina åtaganden gentemot Europeiska unionen är skyldigt att se till att imple­mentera bestämmelser som garanterar att gransknings­organens (domstolarnas) beslut verkligen åt­följs (se art. 2 punkt 7, 89/665/EEG samt art. 2 punkt 8, 92/13/EEG) har Konkurrenskommissionen, till följd av bl.a. ansvarige statsrådets yttrande i riksdagen, uppmärksammat EU-kommissionen på de angivna bristerna i Sveriges implementering av gällande gemenskapsrätt. Anmälan handläggs för när­varande inom EU-kommissionen (Complaint 2004/4053 concerning the Swedish remedies sys­tem).

 

3. Otillåten direktupphandling

 

Konkurrenskommissionen har under verksamhetsåret liksom tidigare verksamhetsår uppmärk­sammat fall av kommunala köp som har skett direkt från hel- eller delägda kommunala företag.

 

På sätt som mer ingående har redovisats i föregående års verksamhetsberättelse (nionde verksam­hetsåret, 2002/03) har rättspraxis kring otillåtna direktupphandlingar kommit att utvecklas så att domstolarna primärt prövar huruvida det har träffats något avtal mellan en upphandlande enhet och en från enheten fristående (juridisk) person. Om sådant avtal bedömts föreligga som innefattar köp, leasing, hyra eller hyrköp av varor, byggentreprenad från den upphandlande enheten sida, har domstolarna konstaterat att det varit fråga om en upphandling varpå lagen om offentlig upp­handling skall äga tillämpning. Kan inte något av de undantag som utgör förutsättning för direktupphandling eller förhandlad upphandling utan föregående annonsering göras gällande har domstolarna förordnat att upphandlingen skall göras om.

 

Domstolarna har därvid bortsett från de invändningar som framförts om att aktuella avtal har ingåtts mellan upphandlande enheter och av enheterna hel eller delägda bolag. Alla avtal som ingåtts mellan upphandlande enheter och en från enheterna fristående personer skall således upphandlas i enlighet med gällande bestämmelser om offentlig upphandling. Några undantag för t.ex. kommunala köp från hel eller delägda bolag föreligger därmed inte.

 

En typ av direktupphandling som kommissionen tidigare granskat handlade om huruvida det kan anses affärsmässigt att under jämförelsevis lång tid vidmakthålla avtal som utan uppsägning förlängs automatiskt (tyst förlängning).

 

Västernorrlands läns landsting hade sedan flera år ett avtal med ett tvätteribolag om succes­siva leveranser av tvätteritjänster. När avtalet ursprungligen kom till (1990) var tvätteri­bolaget i landstingets ägo men aktierna har sedermera övergått i privata händer. I samband med privati­seringen (1997) omför­hand­lades avtalet delvis och en ny prisklausul infördes. Avtalet innehåller en tillsvidare­bestämmelse som innebär att avtalsförhållandet förlängs automatiskt vid utebliven uppsägning. Tvätteribolaget har inte sagt upp avtalet som tydligen är lönsamt och lands­tinget har hittills vägrat att å sin sida säga upp avtalet. Avtalet har således flera gånger kommit att för­längas ”tyst” genom  landstingets passivitet. Någon upphandling i konkurrens kommer därmed inte till stånd.

 

Talan om överprövning mot förfarandet fördes vid allmän förvalt­ningsdomstol av en förfördelad leverantör. Både länsrätt och kammarrätt konstaterade att det stred mot upphandlingslagens krav på affärsmässighet att utan mellankommande konkurrens­upphandling vidmakthålla ett långvarigt avtalsförhållande genom s.k. tysta förlängningar. Överpröv­ningstalan bifölls därför och domstolarna förordnade att landstingets avtal om köp av tvätteritjänster inte fick förlängas i ytterligare en period utan föregående upphandling i konkurrens. Rege­ringsrätten beviljade prövningstillstånd och inhämtade yttrande från Nämnden för offentlig upphandling (NOU) som angav att det inte kunde anses affärsmässigt att löpande underlåta upphandling genom tysta avtalsförlängningar. Nämnden angav bl.a. följande ”Medlemsstaterna inom EU har enligt rättsmedelsdirektivet  en skyldighet att vidta nödvändiga åtgärder för att garantera, att en upphandlande enhets beslut, vad beträffar upphandling, prövas effektivt. Direktivet föreskriver inte någon skyldighet för medlemsstaterna att i de nationella bestämmelserna införa möjligheter att upphäva eller åsidosätta beslut. Inte heller föreligger någon sådan skyldighet enligt svensk lagstiftning. En upphandlande enhet kan således inte enligt svensk rätt åläggas att genast frånträda avtalet och därigenom göra sig skyldig till avtalsbrott. Vid varje förlängningstillfälle får det dock enligt NOU:s uppfattning anses föreligga en skyldighet för upphandlande enheter att bedöma om ett upphandlingskontrakt fortfarande får och bör förlängas. Landstinget har i aktuellt fall en möjlighet, som det bör utnyttja, att frånträda avtalet enligt överenskomna villkor och teckna ett nytt kontrakt efter en regelrätt upphandling.”

 

Regeringsrätten bedömde emellertid att det yrkande som klagandebolaget hade framställt i själva verket innebar att landstinget skulle åläggas att säga upp 1997 års tilläggsavtal före utgången av år 2002. Varken en uppsägning eller en utebliven uppsägning av detta avtal utgör enligt rätten emellertid en del av något upphandlingsförfarande som skulle kunna göras om eller rättas genom ett domstolsbeslut. Rättsmedelsbestämmelserna i lagen om offentlig upphandling lämnar enligt rättens mening inte något utrymme för en domstol att inom överprövningens ram fatta ett sådant beslut som avses med ansökningen. Klagandebolagets talan avslogs därför. (Regeringsrätten, mål nr. 998-03)

 

Regeringsrättens avgörande kan inte tolkas så att domstolen ansett det affärsmässigt av landstinget att genom underlåten uppsägning gång på gång förlänga det aktuella avtalet. Regeringsrätten har enbart konstaterat att domstolen enligt gällande lagstiftning inte kan fatta ett beslut att förbjuda att kontraktet förlängs. Avgörandet belyser emellertid frågan om effektiviteten av de rättsmedel som finns införda i den svenska lagen om offentlig upphandling.

 

4. Andra fall av bristande implementering av gällande gemenskapsrätt

 

Utöver det ovan påtalade problemet att Sverige, i strid mot gällande gemenskapsrätt, saknar effektiva sanktioner mot upphandlande enheters domstolstrots, ger vissa avgöranden under senare tid anledning att även ifrågasätta om gemenskapsrätten fullt ut har implementerats i svensk rätt.

 

Tekniken för nationalstaternas införlivande av folkrättsliga åtaganden varierar. I Sverige tillämpas av hävd den s.k. dualistiska principen, vilken förenklat innebär att folkrättsliga åtaganden inte tillämpas direkt av svenska rättsliga myndigheter om de inte är införlivade (implementerade) i svensk rätt.

 

Vid diskrepans mellan svensk rätt och en av Sverige tillträdd traktat har den svenska regeln ansetts äga företräde. Av allmänna principer följer dock att svensk lag skall tolkas i belysning av våra folkrättsliga åtaganden. Har införlivning skett skall presumeras att den svenska lagstiftningen står i överens­stämmelse med det internationella åtagandet. Om det finns ett tolkningsutrymme skall således utgångspunkten vara att den svenska regeln står i överensstämmelse med innebörden av det inter­nationella åtagandet. (jfr bl.a. Högsta dom­stolen, beslut i mål 4158-02, Capri Marine Limited, meddelat den 11 maj 2004)

 

Härtill kommer att gällande gemenskapsrättsliga direktiv och andra rättsakter med s.k. direkt effekt har införlivats (implementerats) i svensk rätt genom lagen (1994:1500) med anledning av Sveriges anslutning till Europeiska unionen – den s.k. anslutningslagen.

 

De gemenskapsrättsliga direktiv som gäller på upphandlingsrättens område har för medlemsstaterna s.k. direkt effekt och ingår således i svensk rätt, dels direkt, såsom rättsakter implementerade genom den s.k. anslutningslagen, dels indirekt genom den lag (1992:1528) om offentlig upphandling som något förenklat innefattar en anpassning av direktiven till svenska förhållanden.

 

EU-direktiven skall enligt EU-domstolens praxis ges företräde framför däremot stridande nationella regler i det fall en avvikelse innebär att en direktivbestämmelse ger en enskild en rättighet och denna rättighet beskärs genom en nationell lagstiftning (jfr. även EU–domstolens avgöranden i målen C-26/62, Van Gend en Loos och C-106/77 Simmenthal,). Denna princip har kommit att knäsättas i svensk praxis genom Regeringsrättens avgörande i det s.k. Uppsalabuss-målet (RÅ ref. 1996:50).

 

När svenska domstolar har att pröva mål om offentlig upphandling skall prövningen således inte enbart ske enligt lagen om offentlig upphandling utan (i förekommande fall) även med tillämpning av gällande upphandlingsdirektiv och EU-domstolens praxis i anslutning till dessa. Även de allmänna principer som följer av EU-fördraget utgör en rättskälla som skall beaktas av domstolarna.

 

Hösten 1996 antog EU-kommissionen en s.k. grönbok som underlag för en diskussion om medlems­staternas implementering av gällande upphandlings­bestämmelser samt den framtida utformningen av dessa. I sitt yttrande över grönboken framhöll den svenska regeringen bl.a. vikten av att medlems­län­derna konsekvent genomför upphandlingsdirektiven fullt ut i sina nationella rättssystem (se Euro­pe­iska kommissionen, grönbok med titeln: "Offentlig upphandling i Europeiska unionen: möjliga vägar att gå i framtiden" antagen och publicerad den 27 november 1996 samt regeringens yttrande i Rege­ringsbeslut 7, 1997-03-20, Fi97/646).

 

Konkurrenskommissionen har i samband med ett flertal svenska domstolsavgöranden kunnat kon­statera att förvånande lite hänsyn tas till gällande gemskapsrätt. I några fall kan det till och med ifrågasättas om rättstillämpande myndigheter verkligen insett vilka skyldigheter gemenskaprätten föreskriver.

 

Länsrätten i Skåne län hade i ett överprövningsmål om offentlig upphandling att bedöma ett beslut av ett landsting att avbryta en upp­handling av ambulanstjänster. En anbudsgivare hade i domstolen klagat på beslutet och bl.a. åberopat ett avgörande från EG-domstolen som sa att upphandlande enheters beslut att avbryta tjänste­upphandlingar skall kunna prövas och, i förekommande fall, ogiltigförklaras av den anledningen att beslutet innebär åsidosättande av gemenskapsrätten på området för offentlig upphandling eller av de nationella regler som innebär införlivande av denna rätt (mål nr. C-92/00, Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs- Gesellschaft mbH ./. Stadt Wien).

 

Länsrätten motiverade sitt beslut att avvisa talan på följande sätt: ”Frågan om prövning av att en upphandlande enhet avbryter upphandling är inte reglerad i LOU. Någon överprövning av att upphandlingen avbrutits kan således inte göras enligt LOU. Ansökan om överprövning skall därmed avvisas”.  Av länsrättens redovisade skäl framgår inte att några överväganden avseende det i målet åberopade avgörandet från EG-domstolen över huvud taget gjorts. Länsrätten avslog även ett yrkande att i det aktuella målet inhämta förhandsavgörande från EG-domstolen.

 

Såvitt framgår av det refererade avgörandet synes länsrätten fullständigt ha bortsett från att gemenskapsrätten skulle ha givits företräde framför LOU, eftersom EU-domstolen föreskrivit en rättighet för klagande anbudsgivare som tydligen kommit att beskäras genom LOU. Länsrättens beslut att avvisa talan upphävdes senare av Kammarrätten i Göteborg, vilken återförvisade målet för prövning i sak (Kammarrätten i Göteborg, beslut i mål nr. 2027-04).

 

Länsrätten i Skåne län hade i ett annat mål att bedöma lagligheten av ett beslut om renhåll­ningstaxa som fattats av kommunfullmäktige i Landskrona. Beslutet innebar att kommunen tillmötesgick ett av kommunen delägt renhållningsbolag ifråga om mer betalning för löpande tjänster, trots att kommunen genom lagakraftvunnen dom redan hade förbjudits att utan mellan­kommande upp­handling köpa tjänster från renhållningsbolaget. Kommunfullmäktiges beslut innebar således rent domstolstrots.

 

Mot detta beslut anfördes talan om laglighetsbesvär av ett stockholmsbaserat  privat företag som mot kommunen vunnit ett tidigare mål om offentlig upp­handling av de aktuella renhållningstjänsterna. Företaget åberopade sin på gällade upphandlings­direktiv grundade rätt att domstolens laga kraft­vunna förordnande om mellankommande upp­handling skulle iakttas. Bland annat anförde det privata företaget att gemenskapsrätten innebär rätt för enskilda att föra talan även i fall som inte förutsetts i de inhemska bestämmelserna om talerätt, om detta krävs för att till­varata deras gemen­skapsrättsligt skyddade rättigheter och dessa inte kan hävdas på annat sätt. Natio­nella process­bestämmelser skall således inte kunna begränsa gemenskapsrättens effektiva genomslag, eller som domstolen själv uttryckte det ”...any provision of any legislative, admini­strative or judicial practice which might impair the effectiveness of Community law by withholding from the national court having jurisdiction to apply such law the power to do everything necessary at the moment of its application to set aside national legislative provisions which might prevent Com­munity rules from having full force and effect are incompatible with those requirements which are the very essence of Community law.”. (EU-domstolen, mål nr. C-106/77, Simmenthal, se även domstolens avgöranden i mål nr. C-213/89 Factortame, samt målen C–6/90 och C-9/90, Francovich se även vad som angivits av Fitger i kommentaren till rättegångsbalken, supplement 32, augusti 2000, 13:10g).

 

Länsrätten beslutade emellertid att avvisa det privata företagets talan på den grunden att företaget, som inte var kommunmedlem i Landskrona, saknade talerätt mot kommunens beslut. Länsrättens beslut att avvisa talan har numera vunnit laga kraft genom att Kammarrätten i Göteborg och Regeringsrätten beslutat att inte bevilja företaget prövningstillstånd (Länsrätten i Skåne län, beslut i mål nr. 13824-03, Kammar­rätten i Göteborg, beslut i mål nr. 285-04).

 

Även detta avgörande belyser frågan huruvida Sverige fullt ut kan anses ha implementerat gällande gemenskapsrätt, eftersom en leverantör på grund av en inhemsk begränsning av talerätten vägrats tillgång till effektiva rättmedel för att hävda sin gemenskapsrättsligt grundade rätt och någon alternativ rättslig möjlighet inte stått honom till buds.

 

 

PUBLICERING AV ÄRENDEN

 

En viktig uppgift för Konkurrenskommissionen har varit att sprida kännedom om sina avgöranden och på detta sätt påverka offentliga aktörer, direkt eller genom den allmänna opinionens tryck, att iaktta lagenliga och konkurrensneutrala upphandlingar. Den viktigaste vägen att nå detta syfte har varit pressreleaser beträffande kommissionens verk­samhet och avgöranden. Massmedias behandling har varit övervägande positiv, framför allt i lokala och regionala press- och etermedia. Flera fall har uppmärksammats även i rikstäckande media.

 

Genom mediabevakningen känner allt flera kommunala aktörer och allmänheten till kommis­sio­nens verksamhet. Under verksamhetsåret har Konkurrenskommissionens verksamhet resulterat i ett mycket stort antal media­ned­slag: tidningsartiklar samt inslag i radio och TV. Totalt under verksamhetsåret har betydligt över hundra nedslag noterats i media.

 

Konkurrenskommissionens pressreleaser och avgjorda fall återfinns på Stiftelsen Den Nya Välfärdens hemsida på internet: http://www.dnv.se.

 

 

YTTRANDEN

 

Ett annat sätt för Konkurrenskommissionen att förmedla information och erfarenheter från sin drygt tioåriga granskningsverksanhet  är genom remissyttranden i olika angelägenheter med anknytning till kommissionens expertområde.

 

I en promemoria om Kommunal medverkan i landstingets sjuktransporter (Ds 2004:18) föreslås att Hälso- och sjukvårdslagen (1982:763) skall ändras så att kommuner och landsting genom civilrättsliga avtal tillåts samverka ifråga om ambulanstransporter.

 

Konkurrenskommissionen avstyrker i sitt yttrande att förslaget i promemorian genomförs,. Bland annat framhåller kommissionen att samtliga utredningar och lagstiftningsreformer på kommunalrättens område tidigare har utgått från en princip om att samverkan som huvudregel skall ske i förvaltnings­rättsligt reglerad form och inte genom civilrättsliga avtal. Sådana rena entreprenad­lösningar som förespråkas i promemorian har exempelvis tillåtits enbart avseende rena undantagsfall och tillfälliga lösningar där någon permanent administrativ organisation rimligen inte låter sig tillskapas, exempelvis inom vissa sektorer inom socialtjänsten.

 

För att möta kommunernas och landstingets behov av samverkan inom hälso- och sjukvårdsområdet har lagstiftaren istället infört, jämfört med äldre förhållanden, väsentligt bättre och utökade möjligheter att samverka i s.k. gemensamma nämnder eller i kommunalförbund. Så sent som vid halvårsskiftet 2003 infördes lagen (2003:192) om gemensam nämnd inom vård- och omsorgsområdet, med innebörden att ett landsting och en eller flera kommuner som ingår i landstinget gavs utökad möjlighet att genom samverkan i  gemensamma nämnder fullgöra landstingets uppgifter enligt bl.a. hälso- och sjukvårds­lagen. Det är enligt denna lag således möjligt för berörda kommuner och landsting att överföra befintlig ambulanssjukvård och därmed angränsande primärkommunal verksamhet till gemensamma nämnder varför någon ändring som möjliggör även entreprenadlösningar inte fordras.

 

Att interkommunal samverkan är att föredra i förvaltningsrättsligt reglerade former framför civil­rättsliga avtal motiveras främst av de med civilrätten sammanhörande problem såsom otydlig ansvars­fördelning m.m. som annars riskerar uppkomma. För att undvika konkurrenssnedvridande effekter i förhållande till det privata näringslivet bör vidare, på sätt som den statliga Samverkans­utredningen har berört i betänkandet Samverkan – Om gemensamma nämnder på vård- och omsorgs­området, m.m. (SOU 2000:114) - förutsättningarna för kommunernas entreprenadverksamhet göras likvärdig med motsvarande privat bedriven ambulansverksamhet. Således måste det garanteras att den kommunala ambulansverksamheten kan drivs på likartat affärsmässiga grunder och att verksamheten inte kors­subventioneras genom t.ex. den kommunala räddningstjänsten i övrigt. Införandet av ett sådant  sys­tem kräver omfattande och för den kommunala ekonomin genomgripande överväganden som över huvud taget inte närmare berörs i det nu aktuella förslaget till lagändring, påpekar kommissionen i sitt yttrande.

 

 

ÖVRIGT

 

Utöver handläggning och publicering av bedömda ärenden har Konkurrenskommissionen verkat för att frå­gor kring konkurrensneutralitet i offentlig verksamhet har belysts och disku­terats på andra sätt.

 

Kommissionens föredragande jurist har under året medverkat vid seminarier, panel­diskus­sioner och i andra fora där konkurrens och offentlig upphandling har diskuterats med företagare, politiker och tjänstemän inom offentlig sektor och/eller representanter för massmedia, bland annat vid föreläsnings­serier som har anordnats av olika branschförbund.

 

Synpunkter som efter särskild inbjudan framfördes av kommissionens ordförande vid ett möte med en delegation från OECD (Organisation for Economic Co-operation and Development) har resulterat i att vissa kritiska synpunkter på konkurrensklimatet i Sverige har kommit att framföras i OECD:s rapport för 2003.

 

Därutöver har särskilda informationsinsatser även inriktats på upphandlare i kommun och landsting samt före­trädare för det lokala näringslivet som Stiftelsen Den Nya Välfärden och Svenskt Näringsliv har sam­ar­betat kring.

 

Kommissionen har även på frågor från enskilda företagare, politiker och tjänstemän i offentlig för­valtning redovisat avgjorda fall, samt i viss mån gett vägledning i enskilda frågor. Därjämte har under årets löpande arbete upp­lysningar om och synpunkter i anledning av kommissionens erfarenheter och iakttagelser lämnats till myndig­heter och enskilda.

 

SLUTSATSER

 

Konkurrenskommissionens erfarenheter av de första tio verksamhetsåren är att de kon­kurrens­snedvridande beteenden som förekommer inom den offentliga sektorn i korthet kan sam­man­fattas i tre huvudgrupper:

 

–   I) Åsidosättanden av bestämmelserna om offentlig upphandling. Denna grupp utgör den största delen av de av kom­mis­sionen granskade fallen.

 

–   II) Överträdelser av förbud i lag att bedriva viss verksamhet. Denna grupp utgör knappt 1/4 av den totala ärendevolymen. Andelen ärenden rörande kompetensfrågor varierar dock kraftigt mellan åren.

 

–   III) Övriga ärenden där olika former av subventioner eller sammanblandning mellan myndig­hetsutövning och affärsverksamhet snedvrider förutsättningarna för en väl funge­rande kon­kurrens på den allmänna marknaden.

 

I.  Åsidosättanden av bestämmelserna om offentlig upphandling

 

Den offentliga upphandlingen omfattar betydande volymer. Konkurrenskommissionen har tidigare påpekat att det centrala målet för bestämmelserna om offentlig upphandling måste vara att företagen kan kon­kur­rera på lika villkor. Ett annat syfte är att försvåra korruption och annat illojalt upp­handlings­bete­ende i den offentliga förvaltningen genom tydliga bestämmelser om offentlig upphandling. Med illojalt upphandlings­beteende avses bland annat upphandlingsbeslut som präglas av andra hänsyn än omsorgen om en god och affärs­mässigt betingad effektivitet vid offentlig upphandling.

 

För uppfyllandet av dessa mål föreligger tre nödvändiga förutsättningar:

 

 - otvetydiga bestämmelser som motverkar möjlighet till illojalitet, godtycke eller mannamån vid offent­liga upphandlingar,

- kännbara sanktioner som avhåller de upphandlande enheterna från att begå lagöverträdelser,

- effektiva och konsekventa processbestämmelser vilka medför att överträdelser på ett enkelt sätt kan påtalas och rättelse ske.

 

Som kommissionen uppmärksammat i tidigare års verksamhetsberättelser varierar orsakerna till att bestäm­melserna för offentlig upphandling åsidosätts från fall till fall. Icke sällan är förklaringen okunnighet hos de upphandlande enheterna om innebörden av gällande bestämmelser. Trots att upphandlings­lagen har varit i kraft i nu över tio år och till sin princi­piella innebörd väsentligen inte skiljer sig från äldre bestäm­melser i upp­hand­lings­för­ord­ningen (1986:612) och de kommunala upphandlingsregle­mentena, motiverar upphandlingsansvariga tjänstemän och förtroendevalda politiker fortfarande i förvånande hög grad sin bristande lagefterlevnad med okunnighet om lagens bestäm­melser eller med att de saknar tillräckliga resurser för att följa lagen.

 

Kontroll och tillsyn

 

För att tillfredsställande kvalitet vid offentlig upphandling skall upprätthållas finner Konkurrens­kommissionen det angeläget, att de kontroll- och informationsfunktioner som i dag ligger hos till­syns­myndigheten (f.n. Nämnden för offentlig upphandling – NOU) förstärks. Kontrollfunktionen bör dessutom kompletteras med en möjlighet att på ett kraftfullt sätt ingripa mot de upphandlande enheter som bryter mot lagen – exempelvis genom en straffavgift. Företrädare för parts- eller sär­intressen bör inte delta i till­syns­myndighetens handläggning, prövning eller beslut.

 

Nämnden för offentlig upphandling bör ges resurser som fullt ut svarar mot de upphandlande enheternas och allmänhetens intresse av råd- och vägledning inom nämndens ansvarsområde..

 

Effektiva sanktioner mot upphandlande enheters domstolstrots vid överprövning enligt lagen om offentlig upphandling saknas fortfarande. Varken upphandlingslagen eller någon annan svensk författning reglerar påföljder för upphandlande enheter som väljer att negligera domstols beslut, trots att sådant rättsmedel förutsätts finnas enligt gällande EU-direktiv.

 

För att komma tillrätta med upphandlande enheters överträdelser av lag fordras att verkställighets­föreskrifter samt klara och effektiva sanktioner införs, i form av kännbara böter, viten eller straff­avgifter, vid såväl upphandlande enheters lagtrots som domstolstrots. Även personligt straff- och skadeståndsansvar för de beslutsfattare som hand­lägger offentlig upphandling bör enligt kom­mis­sionens mening kunna komma ifråga.

 

Rättstillämpning

 

Från de rättstillämpande myndigheternas sida (främst länsrätterna) har Konkurrenskommissionen erfarit viss tveksamhet när det gäller att utan stöd av detaljbestämmelser i upphandlingslagen eller dess förarbeten tolka general­klausulen om affärs­mässighet. Lagen bör därför utformas så tydligt att möjlighet till missuppfattningar och lagtolkningar i strid mot lagens anda motverkas.

 

Domstolarna bör även ges möjlighet till fördjupad information och vägledning avseende de nya och jämfört med tidigare förhållanden delvis avvikande bestämmelser som Sveriges medlemskap i den Europeiska unionen kommit att medföra. Särskilt bör fördjupade informationsinsatser avse sådana på gemenskapsrätten grundade principer om effektivitet och talerätt m.m. som utgör en förutsättning för att Sverige skall anses ha implementerat gällande gemenskapsrätt.

 

Som tidigare har uppmärksammats i denna verksamhetsberättelse utgör det ett problem att upp­handlande enheter ibland väljer att mot gällande bestämmelser upp­handla direkt från vissa leve­rantörer utan att inhämta konkurrerande anbud. Även om senare rättspraxis har medfört lättnad för leverantörer att söka kompensation vid uppenbara överträdelser och tillkortakommanden bör effektiva sanktioner i annan form än skadestånd införas för att stävja missbruk och säkerställa att lagens bestämmelser efterlevs av upphandlande enheter. Det är förvånande att sådana sanktioner, trots påpekanden under flera år från Upphandlingskommittén, Riksdagens revisorer, Riksrevisions­verket samt Nämnden för offentlig upphandling (NOU), ännu inte har införts.

 

Vissa organ, främst kommunala och statliga företag, synes i strid mot tillsynsmyndighetens (NOU:s) upprepade konstateranden framhärda i uppfattningen att de inte omfattas av lagens bestämmelser. För dessa fall bör ett särskilt förfarande inrättas att - i domstol eller på annat sätt - pröva huruvida dessa organisa­tioner skall betraktas som upp­handlande enheter. Förfarandet bör även förenas med kännbara sanktioner vid fortsatta åsidosättanden av upphandlingslagen.

 

Frågan huruvida överprövning kan ske på talan av leverantör som valt att inte delta med något anbud i upphandlingen bör klarläggas. På området finns en skiftande rättspraxis, där vissa domstolar synes ha valt att ogilla sådan talan om överprövning på den grunden att klagande leverantörer inte riskerat lida någon skada eftersom de inte deltagit med något anbud eller intresse­anmälan i upphandlingen. Angiven svensk rättspraxis riskerar enligt Konkurrenskommis­sionens mening att vid sidan om gemenskapsrättsliga bestämmelser innebära en talerätts­pre­klusion, d.v.s. att det svenska överprövningsförfarandet vid offentlig upphandling inte kan åberopas av var och en som har eller har haft ett intresse att få kontrakt om offentlig upphandling och som har lidit skada eller riskerat lida skada av en påstådd överträdelse (jfr. art. 1 punkt 3, 89/665/EEG samt 92/13/EEG).

 

Genom införandet av den s.k. Alcatel-lagändringen från och med den 1 juli 2002 synes det av Konkurrenskommissionen tidigare uppmärksammade problemet för anbudsgivare att få till stånd en materiell överprövning innan målet måste av­skrivas på grund av att kontrakt tecknats, ha funnit viss lösning. Vissa väsentliga frågor är emellertid fortfarande oreglerade, däribland vad som avses med ”upplysning” enligt 1 kap. 28 § LOU.

 

Vidare synes vissa processrättsligt relaterade frågor om förutsättningar för verkställighetsförbudets giltighet i tiden samt verkan av dom i mål om offentlig upphandling var oreglerade.

 

En presumtion för tillfälligt verkställighetsförbud bör därför införas i lagen om offentlig upphandling i avsikt att rättstillämpningen bättre skall leva upp till EU-direktivens krav på effektivt prövnings­förfarande samt för att undvika rättsförluster för enskilda leverantörer. Vidare fordras det tydligen att det i lag införs en bestämmelse som klarlägger att dom alltid träder i verkställighets­förbuds ställe och att det således inte kan vara möjligt för en upphandlande enhet att i strid mot meddelad dom slutföra en överprövad upphandling, även om domen inte vunnit laga kraft.

 

Förhandlingar och prutningar

 

Ett annat problem som tidigare berörts av Konkurrenskommissionen är s.k. rena prutningar efter anbudstidens utgång, där den prismässiga rangordningen mellan anbudsgivarna i efterhand rubbats. I flera granskade fall har Konkurrenskommissionen iakttagit att upphandlande enheter inom ramarna för ett förenklat förfarande tagit upp förhandlingar med en eller flera anbudsgivare, trots att anbudsvärderingen tydligt utvisat ett anbud som det mest förmånliga. Dylika prutningsförhandlingar synes i några fall ha genomförts för att ytterligare sänka priserna, i andra fall för att möjliggöra för vissa leverantörer att erhålla förmånligare positioner vid de slutliga anbudsjämförelserna.

 

I upphandlingslagen anges att förhandlingar vid förenklad upphandling kan förekomma. Lagen redo­visar emellertid inte under vilka förutsättningar eller på vilket sätt dessa kan genomföras. Ett för­faran­de med fria förhandlingar, där anbudsgivarna efter anbudstidens utgång på nytt kan disponera över sina anbud, genom att t.ex. tillföra nytt innehåll och / eller sänka sina priser, torde strida mot lagens krav på dokumentation, möjlighet för anbudsgivare till opartisk kontroll av öppnings­förfa­randet samt förbu­den mot ändring av anbud och justering av annat än uppenbara skriv- och räknefel m.m.

 

Nämnden för offentlig upphandling (NOU) har angivit följande: "Om enheten har motiv för att upp­handlingen skall genomföras med förhandlingar kan enheten förhandla om i stort sett allt som rör upphandlingen, även priset. Men, det är viktigt att enheten genom förhandlingarna inte väsentligt ändrar på förutsättningarna för upphandlingen. Det skall således i grunden vara samma vara eller tjänst som upphandlas i förhållande till vad som angavs i förfrågningsunderlaget inklusive krav­speci­fikationen”. Uttalandet antyder att nämnden har ansett att det skall föreligga ett objektivt motiv för att förhandlingar skall kunna förekomma. Någon rättspraxis föreligger ännu inte. I en ännu inte laga­kraft­vunnen dom har emellertid hovrätt funnit förhandlingar som ändrat rangordningen mellan leverantörerna förenliga med upphandlingslagens bestämmelser.

 

Förhandlingar vid förenklad upphandling bör enligt Konkurrenskommissionens mening genomföras på ett objektivt och affärsmässigt sätt, det vill säga i första hand för att klarlägga styrkan i anbud och således inte i syfte att pressa anbuds­priserna. Rena prutningar bör därför inte kunna förekomma. Prispressen i en upphandling skall istället ligga i det osäkerhetsmoment som följer av att anbuds­givarna varken vet hur många eller vilka deras konkurrenter är eller vilka anbud de avger, särskilt mot bakgrund av insikten att avgivna bud är definitiva och således inte kan ändras i efterhand. En reglering i lag, på samma sätt som för upphandlingar över tröskelvärdena (och enligt äldre bestämmelser), är med hänsyn bl.a. till senare tids rättstillämpning nödvändig för att skapa klarhet i frågan.

 

Korta implementeringstider

 

Oklarheter om vad som enligt generalklausulen kan anses ”affärsmässigt” vid offentlig upphandling har i några fall gällt implementeringstiden mellan det att avtal i en upphandling sluts till dess att leve­rans av vara eller tjänst påbörjas. Ett fall avsåg en upphandling av taxi­tjänster (c:a 15-18 heltids­bemannade fordon), där tidsfristen som erbjöds mellan anbudstidens utgång och leveransen påbörjande uppgick till sjutton dagar. Länsrätt avslog en talan om överprövning av upphandlingen. Domen motiverades bland annat med att ”några ... bestämmelser om hur lång tid som bör löpa mellan anbudstidens utgång och dagen för det tänkta avtalets ikraft­trädande finns dock inte. Det får därför, enligt länsrättens mening, anses vara upp till den upphandlande enhe­ten att avgöra hur lång tid enheten behöver för att bedöma och välja anbud” (Länsrätten i Halland, mål nr. 2100-96).

 

I ett annat avgörande har en implementeringstid på sex dagar för att anskaffa ett antal på marknaden svårtillgängliga maskiner inte ansetts strida mot lagen. På grund av den tidsbrist som uppstod mellan kontrakts­tilldelningen och entreprenadens påbörjande tilldelades kontraktet i upphandlingen slut­ligen den tidigare leverantören, trots att ett konkurrerande anbud förklarats vara eko­nomiskt mer fördelaktigt. Upphandlingstiden i övrigt avsåg flera månader. Enbart tiden för antagande av anbud var angiven till strax under två månader (Kammarrätten i Stockholm, mål nr. 5306-03).

 

De anförda exemplen visar behovet av att frågan om implementeringstid regleras i lagen. För kort tilltagna implementeringstider gynnar tidigare leverantör och motverkar konkurrensen.

 

Interna bud i konkurrens med externa anbud

 

Konkurrenskommissionen har tidigare uppmärksammat problem som uppstår när upphand­lande enheter låter den egna regin delta med interna bud i konkurrens med externa anbud vid offentlig upphand­ling. I några fall synes upphandlingarna ha varit utlysta enbart för att testa den egna regins kon­kurrenskraft utan någon seriös avsikt att upphandla. I andra fall har egenregibudet till följd av olikheter vid jämförelsen med externa anbud erhållit fördelar. Högsta domstolen har numera funnit att upphandlingslagens bestämmelser och principer om affärsmässighet och objektivitet inte skall äga tillämpning på avbrutna upphandlingar (se NJA 2001 s. 3). Denna inställning kan möjligen komma att behöva justeras med hänvisning till ett senare avgörande från EU-domstolen mål nr. C-92/00, Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs- Gesellschaft mbH ./. Stadt Wien).

 

Någon obligatorisk upphandling existerar inte i Sverige, eftersom stat och kommun alltid kan välja att utföra verksamheten i egen regi. Om upphandlande enheter ändå väljer att infordra anbud på mark­naden bör enligt Konkurrenskommissionens mening emellertid utgångspunkten vara att upphand­lingarna skall genomföras affärsmässigt. Skall egenregibud delta bör detta anges i annonsen eller underlaget för upphandlingen. Nollställning mellan anbud och bud måste ske så att externa anbud kom­penseras för de interna budens kostnadsfördelar. Enbart affärsmässigt objektiva skäl skall kunna anföras till stöd för att anta ett egenregibud, vilket i formell mening innebär att upphandlingen avbryts. Det affärsmässigt sakliga i att avbryta upphandlingen skall vidare kunna prövas i domstol, i vart fall i en process om överprövning.

 

Tysta förlängningsavtal

 

Konkurrenskommissionen har, som påpekats i det föregående, även iakttagit fall där upphandlande enheter genom tyst förlängning vidmakthåller avtalsförhållanden  som kan var mycket långa och sträcka sig över femtio år tillbaka i tiden. De aktuella avtalsförhållandena kännetecknas av att kontrakten innehåller klausuler om automatisk förlängning vid utebliven uppsägning. Något beslut om förlängning av avtalen behöver således inte fattas av de upphandlande enheterna, utan detta sker automatiskt om uppsägning inte sker inom föreskriven tid.

 

Att dylika s.k. tysta förlängningar inte kan överprövas av domstol har nyligen konstaterats av Regerings­rätten i ett mål som gällde tvätteritjänster i Västernorrland. Som bl.a. Nämnden för offentlig upphandling (NOU) har påpekat i ett yttrande till Regeringsrätten har medlemsstaterna inom EU en skyldighet enligt gällande rättsmedelsdirektiv att vidta nödvändiga åtgärder för att garantera, att de upphandlande enheternas beslut om upphandling prövas effektivt. Det gemen­skapsrättsliga kravet på effektivitet måste rimligen anses innefatta att de upphandlande enheterna, utan att för den skull tvingas bryta mot redan ingångna avtal, måste kunna åläggas att bringa avtal som regelmässigt förlängts i flera omgångar till att slutligen upphöra. Det kan inte vara affärsmässigt motiverat att vidmakthålla tio- eller tjugåriga avtal utan mellankommande upphandling. Dessutom riskerar konkurrensen att allvarligt snedvridas vid sådana förhållanden.

 

Eftersom rättspraxis tydligen inte medger att tysta förlängningar prövas rättsligt måste lagen ändras på denna punkt. Rättsmedelsbestämmelserna i lagen om offentlig upphandling bör därför kom­pletteras med en bestämmelse om att domstol skall kunna ålägga en upphandlande enhet att säga upp avtal som genom passivitet från den upphandlande enhetens sida, utan mellankommande upp­hand­ling, har kommit att förlängas i flera omgångar.

 

Parallella ramavtal

 

I ett antal tidigare avgöranden har Konkurrenskommissionen bedömt fall där upphandlande enheter istället för att utse en vinnande anbudsgivare valt att teckna parallella ramavtal med flera anbuds­givare på sinsemellan varierande villkor. De upphandlande enheterna har därefter ansett sig oför­hindrade att utan någon ytterligare prövning eller jämförelse mellan anbudens priser och villkor avropa varor eller tjänster från valfri anbudsgivare. Således kan den dyraste anbudsgivaren bli den som uteslutande kommer att leverera till enheten.

 

Lösningar med parallella avtal kan i några fall motiveras av affärsmässiga skäl. Förfarandet riskerar emellertid att utnyttjas för att kringgå lagen om offentlig upphandling. En upphandlande enhet kan t.ex. välja att utan affärsmässig hänsyn avropa från valfri leverantör. Betydande risk för godtycke och mannamån uppstår därmed. Konkurrenskommissionen har bland annat uppmärksammat ett par fall där kommuner har tecknat ramavtal (framework arrangements) vid upp­handling av städtjänster. I förfrågningsunderlagen har några referenser till konkreta objekt inte lämnats och anbud har heller inte inhämtats avseende specifika objekt. En lista med vinnare har upprättats där upp till 35 städ­företag med sinsemellan högst varierande list-priser (upp till 25 procent) eller utan några pris­angi velser alls, upp­tagits som godkända leverantörer. Avsikten har varit att förvaltningar inom kom­munerna senare skulle ”avropa” städtjänster från valfri listad leverantör.

 

Det påtalade missbruket är enligt Konkurrens­kom­mission­ens mening oroande och riskerar att på sikt leda till att lagen om offentlig upphandling sätts ur spel.

 

Upphandling vid kundvalssystem

 

I fråga om kundvalssystem eller dylika system där valet av leverantör görs av de enskilda medbor­garna som berörs anser Konkurrenskommissionen att sådana system inte innefattar några moment av offentlig upphandling och således inte skall regleras genom lagen om offentlig upphandling. Om anskaffningar som sker genom kundvalssystem och dylikt över huvud taget behöver regleras i lag bör det ske genom separat lagstiftning och utanför lagen om offentlig upphandling. Konkurrens­kommissionen finner det tillfredsställande att denna analys numera även synes omfattas av såväl den statliga Upphandlingskommittén (se SOU 2001:31, sid. 240 ff) som regeringen (se prop. 2001/02:142 sid. 86, överst).

 

 

II. Överträdelser av förbud i lag att engagera sig i viss verksamhet

 

Ett viktigt område för Konkurrenskommissionens granskningsverksamhet har liksom tidigare år varit konkurrens­sned­vridning genom att myndigheter över­trätt de begränsningar som gäller för myndig­heternas engage­mang. Inom den statliga sektorn framgår begränsningarna av myndighetens instruk­tion och regeringens regleringsbrev. Kommunernas handlingsmöjligheter begränsas genom kom­munal­lagens regler om den kommunala kompetensen.

 

Konkurrenskommissionen har även under det tionde verksamhetsåret uppmärksammat fall där myndighetens egna kompetens har överträtts. Tidigare år har kommissionen uppmärksammat fall där kommuner, inom ramarna för befintlig simhallsverksamhet, etablerar sig på nya marknader för gym, solarier och massage, och där konkurrerar ut det privata näringslivet. Dylika etableringar strider enligt Konkurrenskommissionens mening mot kommunal­lagens kompetensbestämmelser och medför förödande effekter för de privata företagen som drabbas samt snedvrider konkurrensen. Under året har något nytt sådant fall inte anmälts till kommissionen för granskning. Rättelse i de fall som kommissionen kritiserat tidigare har såvitt kommissionen har erfarit emellertid inte skett.

 

Kommissionen har även granskat fall där allmänna medel använts till att gynna vissa näringsidkare, och därigenom snedvridit förutsättningarna för konkurrensen med det övriga näringslivet. Under året har kommissionen särskilt uppmärksammat fall där kommunalt stöd lämnats till lokala industrier. I samtliga fall har gynnandena – som enligt Konkurrenskommissionens mening strider mot kommunallagens kompetensbestämmelser – medfört att konkurrensen snedvridits på samma sätt som från officiellt håll annars brukar kritiseras när det gäller liknande etableringsstöd utomlands.

 

Ett stort problem vid kommunernas överträdelser av den egna kompetensen är att effektiva sanktioner saknas. För det första är regelverket vid laglighetsprövning i domstol så restriktivt och komplicerat att det i praktiken är mycket svårt för kommunmedlemmar att i tid uppmärksamma och påtala kommunala överträdelser (beträffande kommunala bolag, se nedan). Dessutom lämnar regelverket inga eller små effektiva möjligheter att garantera efter­levnaden av dom­sto­larnas beslut. Domstolarnas praxis att normalt kommunicera anförda yrkanden om förbud mot verkställighet (inhibition) innan beslut i ärendet fattas medför enligt vad kommis­sionen erfarit en oönskad möjlighet för berörda kommuner att genom påskyndad verk­ställig­het upphäva de praktiska effekterna av den rättsliga prövningen. I andra fall har viss verk­samhet som av domstol förklarats olaglig fortsatt som tidigare utan möjlighet till ytterligare sanktion.

 

En tydlig tendens, som kommissionen även påtalat tidigare är att allt mer kommunal verksamhet flyttas över från förvaltningsform till kom­munala företag (oftast bolag). Under tidigare år har Konkurrens­kommissionen uppmärk­sammat fall där kommunala bolag överträtt kommunallagens kompetens­bestämmelser och, i några fall, även sin egen bolagsordning. Bolagen är icke sällan organiserade i koncerner med dotter- och dotter-dotterbolag. Även om till­komsten av moderbolagen många gånger kan ha skett med iakttagande av kom­munallagens bestämmelser och med en bolagsordning som i väsentliga avseenden överens­stämmer med kommunallagens krav är detta, enligt kommissionens erfarenheter, inte alltid fallet för dotter- och dotter-dotterbolagen. I ett antal av de fall som varit föremål för kommissionens granskning har sådana dotterbolag inrättats utan fullmäktiges hörande och/eller med bolagsordningar som saknar inskränkningar till de i kom­munal­lagen angivna gränserna för den kommunala kom­petensen. Dessutom följer i vissa fall av sådana koncernbildningar att kom­munala medel genom koncernbidrag förs mellan olika verksamhetsområden utan politiska beslut.

 

Kommunala beslut som fattas i bolag kan inte överklagas och tolkningen av vad bolaget får göra enligt bolags­ord­ningen görs av bolagets styrelse som ofta består av kommunala förtroendemän eller tjänstemän. Oavsett bolagens laglighet synes således kommuner och landsting, utan risk för sank­tioner, genom bolagen bl.a. kunna bedriva kompetensstridig verksamhet på den allmänna marknaden.

 

 

III. Subventioner och sammanblandning mellan myndighetsutövning och affärsverksamhet som snedvrider konkurrensen.

 

Den tredje gruppen av ärenden som Konkurrenskommissionen granskat är övriga fall där subven­tioner eller sammanblandning mellan myndighetsutövning och affärsverksamhet har snedvridit konkurrensen.

 

I takt med att myndigheternas organisation decentraliseras och att viss intäktsfinansierad verksamhet bedrivs i konkurrens med privata företag på de allmänna marknaderna, ökar risken för konkurrens­snedvridande sam­manblandning mellan ren myndighetsutövning och myndigheternas affärsverk­samhet.

 

Det påtalade förhållandet är snedvridande för konkurrensen. Förfarandet undergräver även med­borg­arnas förtroende för myndigheternas oberoende vid blandade uppdrag, där såväl myndighets­utövning som uppdragsverksamhet förekommer.

 

En förutsättning för att myndigheterna skall kunna bedriva uppdragsverksamhet vid sidan om den ordinarie myndighetsverksamheten bör vara att uppdragsverksamheten organisatoriskt helt särskiljs från myndighetsdelen och att något samarbete i kommersiella sammanhang inte förekommer.

 

 

EFFEKTER AV KOMMISSIONENS VERKSAMHET

 

De effekter som Konkurrenskommissionen kunnat iaktta av sin verksamhet är i första hand, att av ommissionen påtalade fel­aktig­heter och övertramp har fått uppmärksamhet framför allt i lokala och regionala massmedia. Härigenom sätts press på de offentliga aktörerna i stat och kommun att bättre följa gällande regler i fråga om konkurrensneutralitet. Denna effekt måste för att bli bestående stödjas av fortsatt granskning av reglernas tillämpning.

 

Andra viktiga effekter är att verksamheten har bidragit till att fästa enskildas och massmedias upp­märk­samhet på gränserna för offentliga organs, särskilt de kommunala organens, handlings­möjlig­heter och att det organ som har utsatts för Konkurrenskommissionens kritik förhoppningsvis rättar sig i enlighet med kommissionens påpekanden.

 

En ytterligare generell effekt är att kommissionens utredningar och avgöranden har kunnat utnyttjas som underlag för leverantörer eller andra parter vid talan inför domstol om skadestånd eller överpröv­ning av upphandling eller vid laglighetsprövning mot kommunala kompetensöverskridande beslut. I flera fall har domstolar, på talan av enskilda eller företag efter kommissionens granskning, förklarat kom­muners agerande olagligt.

 

Den erfarenhet som Konkurrenskommissionen har fått efter snart tio års verksamhet och över 340 avgjorda fall har vidare på olika sätt förmedlats till dem som haft att utforma framtida lagstiftning på det aktuella områdena för kommissionens verksamhet.

 

Förändringsbehov

 

På grundval av erfarenheterna av kommissionens granskande verksamhet förordas förändringar framför allt på följande punkter:

 

1.  Ökade insatser måste göras för att följa upp offentliga organs tillämpning av upphandlings­reg­lerna. För närvarande råder på många håll godtycke vid offentliga upphandlingar.

 

- Rätten att föra talan vid domstol om överträdelser mot lagen om offentlig upphandling bör vidgas till att omfatta bland annat myndigheten som skall utöva tillsyn över lagen samt orga­ni­sationer av näringsidkare. Bestämmelserna om överprövning bör i enlighet med gällade EU-direktiv klarläggas så att samtliga leverantörer som kunnat lämna anbud får sin talan prövad, oavsett huruvida de valt att avge något anbud eller ej.

 

- Lagen om offentlig upphandling bör kompletteras med en bestämmelse om att domstol skall kunna ålägga en upphandlande enhet att säga upp sådana avtal som utan mellankommande upphandling genom passivitet från den upphandlande enhetens sida har kommit att förlängas i flera omgångar.

 

- En bestämmelse om presumtion för verkställningsförbud i överprövningsmål bör införas i lagen.

 

Konkurrenskommissionen rekommenderar vidare att nödvändiga ändringar av lagen genomförs så att över­trä­delser genom s.k. otillåten direktupphandling (eller otillåten förhandlad upphandling utan för­hands­annonsering) sanktioneras på ett effektiv sätt samt att även avbrutna upphandlingar införlivas i lagens regelsystem.

 

Tydliga verkställighetsbestämmelser och ett personligt ansvar för handläggande befattningshavare vid illojalt upphandlingsbeteende bör införas eller straffbestämmelserna vid myndighetsmissbruk förtydligas så att det klart framgår att dessa även omfattar beslut vid offentlig upphandling.

 

Upphandlingslagen bör förtydligas på nedanstående punkter:

 

- Avbrytanden av påbörjade upphandlingar genom att uppdraget istället lämnas till en avdelning inom den upphandlande enheten skall inte vara möjliga utan angivande av affärsmässiga och opartiska skäl.

 

- Det skall av lagen klart framgå att det inte är tillåtet att, vid annat än s.k. förhandlat förfarande, föra förhandlingar med anbudsgivare, om att pruta anbud efter anbudstidens utgång, så att annat anbud än det ursprungligen mest förmånliga kan komma att antas.

 

- Det skall inte vara tillåtet att utan objektiva och affärsmässiga skäl teckna parallella s.k. ”ramavtal” med olika leverantörer med sins­emellan varierande villkor. Tecknas sådana ramavtal skall avrop alltid ske enligt den rangordning i vilken anbudsgivarna har fördelat sig vid anbudsvärderingen.

 

- Lydelser i lagen med innebörden att bestämmelserna i visst kapitel inte skall tillämpas under vissa förutsättningar skall tydliggöras så att det klart framgår i vilken utsträckning undantagen gäller hela lagen.

 

2.  Konkurrenslagen bör ändras så, att den blir fullt tillämplig på all kommunal och statlig verksamhet som inte utgör myndighetsutövning och Konkurrensverket bör ges vidgad kompetens att ingripa med förbud för all offentlig verksamhet som hindrar eller motverkar konkurrensen.

 

3.  Kommunallagen bör ändras så att klara gränser och sanktioner ges för kommunernas och lands­tingens hand­lings­möjligheter. Särskilt gäller det kommunernas möjligheter att bedriva verksamhet i konkurrens med det privata näringslivet. Gällande förbud mot spekulativ verksamhet överträds i stor omfattning och måste därför få en klarare och effektivare utformning. Möjligheter måste skapas att genom effektiva sanktioner stoppa kom­munal verk­samhet som inte är kompetensenlig. Pågående försöksverksamheter med utvidgning av den kommunala kompetensen där kommunerna skall tillåtas bedriva verksamhet på den allmänna marknaden bör avbrytas.

 

I kommunallagen, aktiebolagslagen, handelsbolagslagen, lagen om ekonomiska föreningar samt stiftelselagen bör vidare föras in särskilda bestämmelser för kommunala företag, som ger med­borg­arna samma möjligheter till insyn och kontroll som om den verksamhet som bedrivs i kommunal företagsform istället hade bedrivits i förvaltningsform. Bestämmelser bör omgående införas som innebär att de kommunala företagens beslut anslås på kommunens anslagstavla samt att kommuninnevånare ges möjlighet att på samma sätt som med kommunala nämndbeslut överklaga beslut som fattats i kommunala företags­styrelser.

 

De granskningar som kommissionen genomfört – hittills c:a 400 avgjorda fall – understryker kraven på att föränd­ringar på dessa punkter kommer till stånd.

 

Stockholm den 15 september 2004

 

                                                                   G Rune Berggren

 

 

                         Sigvard Berglöf                                                                 Patrik Engellau

 

 

 

 Inger Ridderstrand Linderoth                         Erik Nerep                                            Lennart Palm

Bilaga till Konkurrenskommissionens verksamhetsberättelse, 

tionde verksam­hetsåret (2003/2004)

 

 

 

I) I gruppen av ärenden rörande konkurrenssnedvridning genom åsidosättanden av reglerna för offent­lig upphandling har Konkurrenskommissionen avgjort 18 ärenden. Samtliga av dessa har lett till kritik från kommissionen. Bland de således avgjorda ärendena märks följande:

 

KKO 03-004, bristande affärsmässighet. Stockholms läns landsting hade vid upphandling av renhållningstjänster beslutat att anta ett anbud som var nästan fyra gånger dyrare än det anbud som, helt i enlighet med ställda krav i upphandlingen, lämnat det lägsta budet. Landstingets förklaring var att omständigheten ”pris” tillmätts endast 10 pro­cents vikt i förhållande till övriga värderingsomständigheter. Konkurrenskommissionen konstaterade att en sådan viktning varken framgått av förfrågningsunderlaget eller något annat underlag för upphandlingen. Att mot denna bakgrund åsätta priset så pass lågt värde kunde knappast anses affärsmässigt menade kommissionen. Förfarandet förklarades senare olagligt av domstol (länsrätt), vilken förordnade att upphandlingen skulle göras om.

 

KKO 03-028, bristande affärsmässighet. Tomelilla kommun tillämpade vid upp­handling av tjänster för fastighetsservice m.m. (skötsel av grönytor) ett förfarande där negativa omdömen från konkurrenter i upphandlingen tillmättes betydelse vid beslut om tilldelning. Samtidigt bortsåg kommunen från sådana referenser som anbudsgivaren själv ingivit till stöd för sitt anbud. Konkurrenskommissionen påpekade att med ”referenser” måste rimligen avses omdömen från sådana tidigare affärspartners eller andra som anbudsgivaren själv refererat till i sitt anbud. Om den upphandlande enheten har angivit att hänsyn skall tas till förekommande referenser är det naturligtvis sådana omdömen som i första hand skall bedömas. Värdeomdömen som enheten infordrat på eget initiativ kan knappast anses utgöra ”referenser” eller tillmätas något avseende vid anbudsvärderingen om detta inte klart framgått av förfrågningsunderlaget. Omdömen från konkurrenade företag bör över huvud taget inte förekomma som beslutsunderlag. Tomelilla kommuns förfarande i den aktuella upphandlingen kunde enligt kommissionens mening inte anses affärsmässigt samt snedvred förutsättningarna för konkurrensen.

 

KKO 03-037, bristande affärsmässighet. Avesta kommun hade i en upphandling av renhållningstjänster blandat samman s.k. utvärderings­kriterier med s.k. kvalifikationskrav samt vägt in omständigheter som inte stöds av förfrågnings­underlaget. Handläggningen uppvisade brister även i övrigt och tilldelningen hade skett till en anbudsgivare som i formellt hänseende inte uppfyllde samtliga för upphandlingen ställda krav. Konkurrenskommissionen påpekade att kvalifikationsbedömning och anbudsvärdering är två skilda förfaranden som enligt gällande rätt skall genomföras var för sig. Det inte är vidare inte möjligt för en upphandlande enhet att i efterhand lägga till eller dra ifrån omständigheter vid värderingen av anbud. Vad Avesta kommun således lagt till grund för sitt beslut om tilldelning i den aktuella upp­handlingen strider således på flera punkter mot de krav av både formell och materiell natur som kan ställas på en hur en offentlig upphandling skall handläggas menade Konkurrens­kom­missionen samt konstaterade att konkurrensen därmed kommit att snedvridas. För närvarande pågår en process i domstol (tingsrätt) om skadestånd för förfördelad leverantör.

 

KKO 03-038, bristande affärsmässighet. Arboga kommun hade, utan föregående infordran av konkurrerande anbud, tecknat avtal med ett privat företag om driften av ett gym i kommunens simhall. Avtalet hade utformats som ett lokalhyresavtal där kommunen formellt hyrde ut delar av simhallen till en privat entreprenör. Konkurrens­kom­missionen menade dock att förfarandet närmast var att beteckna som en förtäckt upphandling, där kommunen från det privata företaget tecknat avtalat om att köpa erforderliga tjänster samt hyra vissa inventarier för driften av gymet. Avtalet borde därför ha upphandlats i konkurrens på den allmänna marknaden konstaterade kommissionen som också menade att konkurrensen därmed hade snedvridits. Förfarandet förklarades senare olagligt av domstol (länsrätt), vilken förordnade att upphandlingen skulle göras om.

 

KKO 03-039, bristande affärsmässighet. Hässleholms kommun hade vid en upphandling avseende vård- och omsorgstjänster bl.a.  antagit anbudsgivare som inte upp­fyllt för upp­hand­lingen ställda kvalifikationskrav samt tillfört nya omständigheter för anbuds­värde­ringen. En anbudsgivare hade efter anbudstidens utgång även tillåtits att utvidga sitt anbud till att avse även en annan upphandlingsdel än som ursprungligen offererats. Konkurrens­kommis­sionen påpekade att det enligt gällande rätt inte är tillåtet att anta anbudsgivare som inte upp­fyller ställda krav. Det är heller inte tillåtet att tillföra nya krav eller dra ifrån omstän­dig­heter som angivits i förfrågningsunderlaget. Anbud får inte ändras efter anbuds­tidens utgång. Kommissionen menade därför att Hässle­holms kommun på flera punkter hade åsidosatt gällande bestämmelser om offentlig upp­handling samt att förutsättningarna för konkurrensen därmed hade snedvridits. Kom­munen har senare, i anledning av den felaktiga handläggningen, genom förlikning i allmän domstol (tingsrätt) erlagt sammanlagt 2,8 miljoner kronor (1,8 + 1 mkr) i skadestånd till två förfördelade leverantörer.

 

KKO 03-040, bristande affärsmässighet. Bergs kommun hade från ett delägt kommunalt kraftbolag tecknat avtal avseende successiva leveranser av elektrisk kraft för c:a 10 miljoner kronor utan föregående infor­dran av konkurrerande anbud på mark­naden. Konkurrens­kommis­sionen påpekade att något undantag från upphandlings­skyldig­heten vid köp från hel- eller delägda bolag inte föreligger enligt gällande lag och några synnerliga skäl inte kunde anföras för direktupphandling. Kommissionen menade därför att Bergs kommun hade åsidosatt gällande bestämmelser om offent­lig upp­handling på ett sätt som medfört att konkur­ren­sen på marknaden för elektrisk kraft m.m. har snedvridits.

 

 

KKO 04-005, bristande affärsmässighet. Luleå kommun hade i samband med upphandling avseende skoltransporttjänster klargjort som princip att kommunen inte i förväg avser att redovisa hur den vid anbudsvärderingen kommer att vikta förekommande värderingskriterier. Konkurrenskommissionen påpekade att det av den s.k. transparensprincipen följer att förfrågningsunderlag måste utformas på så sätt att leverantörerna alltid skall kunna förutse hur deras anbud kommer att bedömas. Omfattande rättspraxis (både nationell och gemenskaps­rättslig) har vidare slagit fast att om viktning skall komma ifråga, principerna för denna skall redovisas i förväg. Kommissionen menade att Luleå kommuns förfarande att hemlighålla grunderna för anbuds­värderingen därför stred mot gällande rätt samt riskerade att snedvrida konkurrensen. Förfarandet förklarades senare olagligt av domstol (länsrätt), vilken förordnade att upphandlingen skulle göras om.

 

KKO 04-009, bristande affärsmässighet. Jönköpings kommun hade utan föregående konkurrensupphandling beslutat att från ett helägt kommunalt bolag köpa tjänster avseende destruktion av avfall genom värme­behandling för upp­skattningsvis mer är 12 miljoner kr. per år. Konkurrens­kommissionen påpekade att det normalt inte är tillåtet för kommuner att köpa tjänster utan upphandling i konkurrens, inte ens om köpet sker från ett helägt kommunalt företag. Kommissionen bedömde att den aktuella upphandlingen inte hade handlagts i enlighet med gällande upphandlings­bestäm­melser och att konkurrensen därmed snedvridits.
KKO 04-015, bristande affärsmässighet. Kungsbacka kommun hade vid upphandling av datoranknutna varor och tjänster uppställt krav på att enbart vissa produktvarumärken skulle komma ifråga, utan angivande av att även likvärdiga produkter kunde offereras. Tillfrågad under hand vidhöll kommunen att enbart angivna produktvarumärken fick komma ifråga. Konkurrenskommissionen påpekade att det som huvudregel vid offentlig upphandling inte får förekomma att vissa produktvarumärken anges, och om detta inte går att undvika, angivandet i sådant fall alltid skall ske med tillägg av orden ”eller likvärdig”. Det angivna förfarandet där kommunen framhärdade i att enbart de utpekade varumärkena och inte likvärdiga kunde komma ifråga, stred således mot gällande bestämmelser samt snedvred konkurrensen. Förfarandet förklarades senare olagligt av domstol (länsrätt), vilken förordnade att upp­handlingen skulle göras om.

 

KKO 04-020, bristande affärsmässighet. Ängelholms kommun hade i en upphandling av kontorsmateriel m.m. beslutat förkasta ett anbud på grunder som inte redovisats i förfråg­nings­underlaget. Bland annat uppgavs anbudet inte innefatta tillräckligt sortiment, trots att krav på specifikt sortiment saknades i upphandlingsförutsättningarna. Konkurrens­kommis­sionen påpekade att det inte är möjligt för en upphandlande enhet att i efterhand lägga till eller dra ifrån omständigheter vid värderingen av anbud. Vad Ängelholms kommun således lagt till grund för sitt beslut om tilldelning i den aktuella upp­handlingen strider mot gällande upphandlingsbestämmelser menade Konkurrens­kom­missionen och konstaterade att konkurrensen därmed kommit att snedvridas. Förfarandet förklarades senare olagligt av domstol (länsrätt), vilken förordnade att upphandlingen skulle göras om.

 

II) I gruppen av ärenden rörande konkurrenssnedvridning genom överträdelser av den egna kompe­tensen har Konkurrenskommissionen avgjort 13 ärenden. Av dessa har samtliga lett till kritik från kommissionen. Bland de således avgjorda ärendena märks följande:

 

KKO 03-033 kompetensöverskridande kommunal affärsverksamhet. Köpings kom­mun bedrev genom det indirekt helägda företaget Köpings Kabel TV AB försäljning av bl.a. datorer och datortillbehör samt anknytande tjänster direkt till allmänheten. Konkurrens­kom­missionen konstaterade att verksamheten bröt såväl mot bolagets egen bolagsordning som kommunallagens förbud mot kommunal affärsverksamhet. Verksamheten snedvrider vidare konkurrensförutsättningarna på den lokala marknaden för datorer och datatillbehör mm.

 

KKO 03-031 kompetensöverskridande kommunal affärsverksamhet. Krokoms kommun bedrev genom det kommunala bostadsbolaget Krokomsbostäder verksamhet med korttids­uthyr­ning av möblerade rum och lägenheter som konkurrerade med privata företag på den allmänna marknaden. Bostadsbolaget saknade även erforderliga tillstånd för den aktuella korttidsuthyrningen. Konkurrenskommissionen konstaterade att uthyrningsverksam­heten bryter mot såväl straffsanktionerad lag om tillståndsplikt som mot kommunallagens förbud mot kommunal affärsverksamhet, samt riskerar att snedvrida konkurrensförutsätt­ningarna på den lokala marknaden för korttidsuthyrningar. Verksamheten utreds för när­varande av åklagare.

 

KKO 03-043, kommunalt stöd till enskild närings­idkare. Bromölla kommun hade, under åberopande av sysselsättningsskäl, genom sitt kommunala fastighetsbolag förvärvat en industrifastighet från ett privat företag för att omedelbart upplåta anläggningen till ett annat privat företag. Konkurrenskommissionen påpekade att det enligt samstämmig rättspraxis överhuvudtaget inte är någon angelägenhet för kommuner att hålla det privata näringslivet med den aktuella typen av industrilokaler. Industristöd av sysselsättningshänsyn är vidare en statlig angelägenhet och inte något som kommuner skall ägna sig åt. Kommissionen menade därför att det aktuella industrilokalsförvärvet med efterföljande upplåtelse strider mot kommunal­lagens förbud mot stöd till enskild näringsidkare samt är ägnat att snedvrida konkurrensen.

 

KKO 03-045 kompetensöverskridande kommunal affärsverksamhet. Uddevalla kommun hade beslutat anslå allmänna medel till driften av ett dekorförråd som skall betjäna hela den västra skandinaviska regionen med service avseende teaterrekvisita m.m Konkurrens­kommissionen konstaterade att det över huvud taget inte är någon angelägenhet för Uddevalla kommun att engagera sig i driften av ett dekorförråd för filmindustrin, samt att verksamheten till övervägande del skulle komma att betjäna kunder utanför kommunens område. Kommissionen menade mot denna bakgrund att verksamheten strider mot kommunallagen samt riskerar att snedrida konkurrensen. Förfarandet förklarades senare olagligt av domstol (länsrätt), vilken upphävde kommunens beslut.

 

KKO 04-001, kompetensöverskridande kommunal affärsverksamhet. Östersunds kommun hade beslutat att inom sin egen förvaltningsorganisation inrätta ett upphandlingskontor som i konkurrens med privata företag skulle sälja sina tjänster till kringliggande kommuner. Konkurrenskommissionen konstaterade att det över huvud taget inte är någon angelägenhet för Östersunds kommun att engagera sig med att bedriva service för andra kommers räkning, samt att verksamheten därmed strider mot kommunallagen och riskerar att snedrida konkurrensen.

 

KKO 04-018, kompetensöverskridande kommunal affärsverksamhet. Sollentuna kommun bedrev genom helägda AB Sollentunahem verksamhet med förvalt­ning av privata bostadsrättsföreningar i konkurrens på den allmänna marknaden. Konkurrenskommissionen påpekade att det enligt gällande bestämmelser om den kommunala kompetensen inte är någon kommunal angelägenhet att tillhandahålla privata bostadsrättsföreningar med tjänster för förvaltning m.m. Kommissionen menade mot denna bakgrund att verksamheten strider mot kommunallagen samt riskerar att snedrida konkurrensen.